LG Köln Urteil vom 10.07.2007 – 33 O 466/06

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Bei dem Kläger handelt es sich um einen gerichtsbekannten Verband im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Die Beklagte vertreibt das auf S. 3 der Antragsschrift abgebildete Produkt W. Auf der Umverpackung finden sich folgende Hinweise: "Das Anti-Karies Bonbon", "Das Anti-Karies Bonbon für die ganze Familie", "Mit Xylit für Kariesschutz" und "Der patentierte Dispenser für garantierte Frische und Kariesschutz".

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte mit dieser Kennzeichnung gegen § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB verstößt, weil es sich bei dem Produkt der Beklagten um ein Lebensmittel handele. Zudem werde der Anschein eines Arzneimittels erweckt im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 LFGB. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Klägerin wird auf die S. 6-8 der Klageschrift (Bl. 6-8 d.A.), S. 2-5 des Schriftsatzes vom 13.3.2007 (Bl. 152-156 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte wurde erfolglos unter dem 23.10.2006 abgemahnt.

Der Kläger beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht

für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes

bis zur Höhe von 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder von

Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen,

im Wettbewerb handelnd, wie nachstehend wiedergegeben, für das

Produkt W mit dem Hinweis zu werben,

"Das Anti-Karies Bonbon"

und/oder

"Das Anti-Karies Bonbon

für die ganze Familie"

und/oder

"Mit Xylit für Kariesschutz"

und/oder

"Der patentierte Dispenser für garantierte Frische und Karies-Schutz":

II. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 189,00 Euro nebst 5 % Zinsen

über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte weist darauf hin, dass in Spanien das Produkt bereits als Kosmetikum anerkannt und in Verkehr sei. Sie ist der Ansicht, dass es deshalb auch in Deutschland als Kosmetikum zu behandeln sei. Zudem liege auch nach den für Deutschland maßgeblichen Vorschriften ein Kosmetikum vor, da ihr Produkt vornehmlich der Zahnpflege diene, mithin eine kosmetische Zweckbestimmung vorliege und auch das Herunterschlucken für eine Vielzahl kosmetischer Produkte erforderlich sei. Alle Vorgaben der KosmetikVO seien eingehalten. Auch die Bezeichnung als Bonbon spreche nicht für sich bereits für die Einordnung als Lebensmittel, da "Bonbon" auch im Bereich anderer kosmetischer Mittel und auch Arzneimittel wie Hustenbonbons verwendet werde. Schließlich fehle es jedenfalls angesichts der Bescheinigung der spanischen Behörden an der Unlauterkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvorbringens wird auf die S. 2-16 der Klageerwiderung (Bl. 51-65 d.A.) sowie die S. 2-6 des Schriftsatzes vom 30.4.2007 (Bl. 177-181 d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Unterlassungsanspruch und damit auch kein Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der Abmahnkosten zu.

Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich weder aus § 2 UklaG noch aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG i.V.m. §§ 11 Abs. 1 Nr. 4, 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB.

Der Anspruch scheitert bereits daran, dass es sich bei dem Produkt der Beklagten nicht um ein Lebensmittel im Sinne des LFGB, sondern um ein kosmetisches Mittel handelt.

Nach § 2 Abs. 2 LFGB i.V.m. Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeiteten, teilweise verarbeiteten oder unverarbeiteten Zustand von Menschen aufgenommen werden. Kosmetische Mittel sind hingegen Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die ausschließlich oder überwiegend dazu bestimmt sind, äußerlich am Körper des Menschen oder in seiner Mundhöhle zur Reinigung, zum Schutz, zur Erhaltung eines guten Zustandes, zur Parfümierung, zur Veränderung des Aussehens oder dazu angewendet zu werden, den Körpergeruch zu beeinflussen (§ 2 Abs. 5 LFGB).

Für die Abgrenzung ist "die Bestimmung des Produkts maßgeblich, so wie sie einem durchschnittlich informierten Verbraucher gegenüber in Erscheinung tritt. Diese "Bestimmung" – der Verwendungszweck – erschließt sich aus der stofflichen Zusammensetzung des Präparats, seiner Aufmachung und Darreichungsform und aus der Art seines Vertriebs. Mit seinem Erscheinungsbild begründet das Produkt Erwartungen und Vorstellungen über seine Zweckbestimmung; es kann aber auch an eine schon bestehende Auffassung der Verbraucherkreise über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung anknüpfen" (vgl. VG Freiburg, Entscheidung vom 27.7.2006, 3 K 1409/04).

Die Aufmachung des Produkts stellt den zahnpflegenden bzw.- schützenden Charakter des Produkts in den Vordergrund. Der Verbraucher erfährt, dass das Produkt gegen Karies wirkt, dass es ohne Zucker und mit Xylit für Karies-Schutz hergestellt ist. Auf der Vorderseite ist das Foto eines geöffneten Mundes mit weißen Zähnen mit einem Stern, der das Strahlen verdeutlichen soll, zu sehen. Die Aussage "Anti-Karies Bonbon" verdeutlicht im Zusammenhang mit dem Foto dem Verbraucher die zahnschützende Zweckbestimmung des Produkts. Auch die Geschmacksrichtung "Spearmint" weist auf Zahnfrische hin, da "Spearmint" dem Verkehr bereits im Bereich von Zahnpflegekaugummis als Hinweis auf Frische bekannt ist. Die Rückseite unterstützt diesen Eindruck, da dort ebenfalls die Aussagen über Frische und Zahnpflege in den Vordergrund gestellt werden.

Umstände, die gegen den Charakter als Kosmetikum sprechen könnten, liegen in der Verwendung des Begriffs "Bonbon" und darin, dass das Produkt der Beklagten nicht bei Drogerieartikeln, sondern bei Süßwaren bzw. vor allem im vorderen Kassenbereich dargeboten und auch als wohlschmeckend beworben wird. Der Begriff Bonbon deutet jedoch entgegen den Ausführungen in der Entscheidung des LG München (MD 9/06, 1122 ff.) nicht für sich gesehen bereits zwingend auf ein Lebensmittel hin. Aufgrund der Vielzahl von Hustenpräparaten, die den Begriff "Bonbon" verwenden, ist dem Verkehr bekannt, dass auch Produkte, die keine Lebensmittel im klassischen Sinne sind, als Bonbon bezeichnet werden, wenn es sich um Produkte handelt, die dazu bestimmt sind, gelutscht zu werden. Der Verkehr wird daher ein Produkt nicht allein wegen der Verwendung des Begriffs "Bonbon" stets mit einem Lebensmittel gleichsetzen.

Auch wenn im Internet mit Blick auf Kinder mit der Aussage geworben wird, dass es sich um "unwiderstehlich leckere" Bonbons handelt, so ergibt sich für den Verkehr nicht zwingend aus der Bewerbung mit einem guten Geschmack bzw. mit Genuss der Schluss, dass es sich nicht um ein Kosmetikum handelt. Das LG München geht davon aus, dass "kein Zahn- und Mundpflegemittel der herkömmlichen Art, wie Zahnpasta oder Mundspülungen" (...) "mit einem "großartigen Geschmack" und entsprechenden fruchtigen Geschmacksrichtungen als "leckere" Ergänzung zur täglichen Zahnpflege beworben werde" (LG München, a.a.O, S. 1124). Diese Einschätzung trifft nicht uneingeschränkt zu, da etwa bei Zahnpasta, die für Kinder bestimmt ist, gerade auch verschiedene "leckere" Geschmacksrichtungen existieren und diese entsprechend beworben werden. Dem Verkehr ist es daher nicht fremd, dass Zahnpflegemittel auch gut schmecken und dieser Umstand Gegenstand der Bewerbung ist.

Auch dass die Platzierung nicht bei den Drogerieartikeln erfolgt, sondern bei den Süßwaren, lässt den Verbraucher nicht erwarten, dass es sich um ein Lebensmittel handelt. Gerade im Kassenbereich befinden sich neben Süß- und Tabakwaren u.a. auch zuckerfreie Kaugummis und andere Zahnpflegeprodukte, wie Mundsprays, so dass der Verkehr aus der Platzierung keinen Schluss auf die Eigenschaft als Lebensmittel ziehen kann. Im Kassenbereich finden sich zudem – wie den Kammermitgliedern aus eigener Anschauung bekannt ist - auch Zahnpflegeprodukte von Konkurrenzunternehmen der Beklagten, die ebenfalls dazu bestimmt sind nach Art von "Bonbons" gelutscht oder als "Kaubonbons" zerkaut und geschluckt zu werden.

Dass durch das Lutschen naturgemäß auch - durch den Speichelfluß - das Produkt in den menschlichen Körper Aufnahme findet, spricht nicht gegen die Einordnung als kosmetisches Mittel, da nicht die Aufnahme, sondern aufgrund der Aufmachung - für den Verkehr erkennbar - der zahnpflegende und frischefördernde Zweck im Vordergrund steht.

Geht man vom Vorliegen eines kosmetischen Mittels aus, so darf mit der Verhütung einer Krankheit geworben werden, da § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB nur den Verkehr mit Lebensmitteln betrifft und vorliegend nicht einschlägig ist. Der Begriff "Anti-Karies" geht auch nicht über die Aussage einer verhütenden Wirkung hinaus. "Anti-Karies" ist dem Verkehr aus dem Bereich Zahnpasta bekannt. Auch dort wird mit "Anti-Karies" geworben, wobei dem Verkehr bewusst ist, dass die Benutzung einer "Anti-Karies" Zahnpasta nicht bereits vorhandene Karies entfernt und beseitigt, sondern dass es allein darum geht, vorbeugend die Entstehung von Karies zu verhindern. Dass die Beklagte bei ihrem Produkt mit dem Begriff "Anti-Karies" eine weitergehende Wirkung behaupten will, ist für den Verkehr angesichts des vorgeprägten Verständnisses hinsichtlich des

Begriffs "Anti-Karies" nicht ersichtlich.

Aus demselben Grund liegt auch kein Verstoß gegen das Verbot aus § 11 Abs. 1 Nr. 4 LFGB vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

Streitwert: 25.189,-- €