LG Essen Urteil vom 30.08.2017 – 42 O 20/17

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger ist ein eingetragener Wettbewerbsverein, dem u.a. verschiedene Ärztekammern, Unternehmen der Heilmittelbranche sowie Hersteller und Großhändler von Arzneimitteln angehören. Seine Klagebefugnis aus § 8 Absatz 3 Ziffer 2 UWG ist seit vielen Jahren von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestätigt worden.

Die Beklagte, früher firmierend unter N GmbH, vertreibt Kinesio Tapes. Im Jahre 2013 warb sie hierzu mit Angaben, wonach diese Tapes zur Schmerzbehandlung geeignet seien. Auf die Abmahnung des Klägers gab die Beklagte unter dem 4.11.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, auf die wegen ihres näheren Inhaltes verwiesen wird. Der Kläger nahm das Unterlassungs- und Vertragsstrafeversprechen mit Schreiben vom 19.11.2013 an.

In der Folgezeit warf der Kläger der Beklagten einen erneuten Wettbewerbsverstoß vor und forderte die Beklagte zunächst vergeblich zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 1.000,00 € sowie zur Abgabe eines erhöhten Vertragsstrafeversprechens auf. Nachdem der Kläger gegen die Beklagte Zahlungs- und Unterlassungsklage vor dem Landgericht F erhoben hatte, trafen die Parteien zur Beilegung des Rechtsstreits am 12.6.2014 eine Vereinbarung, auf die wegen ihres näheren Inhaltes Bezug genommen wird  (Anlage K 7).

Am 17.1.2017 war auf dem B-Auftritt des Beklagten unter der Überschrift „Top-Kundenrezensionen“ u.a. Kundenrezensionen abrufbar, die u.a. folgende Hinweise enthielten:

„Schmerzlinderndes Tape!“

„This product is perfect for pain….”

“Schnell läßt der Schmerz nach” .

„Linderung der Schmerzen ist spürbar“

„Die Schmerzen gehen durch das Bekleben weg“,

„Schmerzen lindern“

Bei der B-Plattform wird für jedes Produkt eine Produktbeschreibung angelegt. Über die B1 oder EAN können sich dann alle anderen Anbieter an diese Produktbeschreibung anhängen. Im Rahmen dieser Produktbeschreibung gibt B den Käufern der Produkte auch eine Möglichkeit, das Produkt zu bewerten. Der Kunde übermittelt dafür seine Bewertung elektronisch an die Seite, die von B dann ohne weitere Prüfung unverzüglich eingestellt wird. Dabei kann der Kunde eine gleichermaßen schlechte wie gute Bewertung abgeben. Im Rahmen jeder einzelnen Produktbeschreibung werden alle Kundenbewertungen angezeigt, die jemals zu diesem Produkt auf der Plattform B abgegeben wurden.

Mit Schreiben vom 26.1.2017 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 4.500,- € sowie zur Abgabe eines erneuten Erhöhungsversprechens auf.

Der Beklagte fragte per e-mail bei B nach, ob die Kundenrezensionen gelöscht werden könnten, was B wegen Einhaltung der B-Richtlinien verneinte. Auch ein weiteres Anschreiben an B mit der Bitte um Löschen der Rezensionen wurde mit der gleichen Begründung abgelehnt.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte hätte die hier beanstandeten Kundenbewertungen herausnehmen müssen. Wenn dies nicht möglich sei, dürfe die Beklagte ihr Produkt eben nicht auf der B-Plattform anbieten. Wer seine Kunden für sich sprechen lasse, mache sich die erteilten Angaben zueigen. Aufgrund des aufgezeigten Verstoßes stehe dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungs- und Zahlungsanspruch aufgrund vertraglicher Grundlage zu. Ihm stehe aber auch ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch zu, da eine Schmerzlinderung mittels Kinesio Tapes nicht erzielt werden könne.

Der Kläger beantragt,

I.

die Beklagte zu verurteilen es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ein O Original Kinesiologie Tape mit der Angabe zu werben:

1.       „Schmerzlinderndes Tape!“

2.       „perfect for pain….”

3.       “Schnell lässt der Schmerz nach” .

4.       „Linderung der Schmerzen ist spürbar“

5.       „Die Schmerzen gehen durch das Bekleben weg“,

6.       „Schmerzen lindern“

jeweils sofern wie dies geschieht wie in Anlage K 8 wiedergegeben,

II.

Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Die Klage sei zu unbestimmt. Die werbenden Angaben zu Ziffern 2-6 bezögen sich nicht auf das im Antrag genannte Produkt.

Sie - die Beklagte- sei für die beanstandeten Äußerungen nicht verantwortlich. Sie habe auch keinen Einfluss auf die Bewertungen. Nur der Plattformbetreiber könne Bewertungen entfernen. In der Wahrnehmung der Nutzer stellten sich die Bewertungen auch nicht als Werbemaßnahmen der Verkäufer dar, sondern als Erfahrungsberichte der Nutzer. Als solche Privatmeinungen ohne wissenschaftlichen Anspruch würden die Nutzer derartige Rezensionen auch auffassen. Vor diesem Hintergrund sei die Vertragsstrafe auch nicht verwirkt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig, insbesondere auch im Klageantrag zu 1) hinreichend bestimmt, da sich aus dem Antrag in Verbindung mit der Anlage K 8 klar ergibt, dass der Kläger die Unterlassung fordert, bezüglich aller Produkte O Original Kinesiologie mit der Herbeiführung von Schmerzfreiheit zu werben.

Die Klage hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Unterlassungsvertrag zu, da die nunmehr gerügte Handlung nicht unter die vereinbarte Unterlassungsverpflichtung fällt. Das ergibt die gebotene Auslegung der Vereinbarungen nach den §§ 133, 157 BGB. Danach sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Anlass der hier streitgegenständlichen Unterlassungserklärung war eine durch die Beklagte selbst formulierte Werbung. Dass entsprechend der gesetzlichen Regelung sich die Beklagte auch das Handeln ihrer Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muss, haben die Parteien ausdrücklich in Lit. B) der Vereinbarung vom 12.6.2014  vorgesehen. Dass die Beklagte im Sinne der konkreten Unterlassungsverpflichtung aber auch uneingeschränkt für die Kundenbewertung bei B einstehen muss, kann dagegen nicht angenommen werden. Hierbei handelt es sich um einen Sachverhalt, der dem Ursprungssachverhalt nicht entspricht und den die Parteien bei verständiger Würdigung ihrer Erklärungen nicht haben regeln wollen. Die Andersartigkeit des Sachverhaltes ergibt sich nicht nur aus den tatsächlichen Umständen – es geht hier um Erklärungen Dritter, die nicht Erfüllungsgehilfen sind- sondern auch aus der normativen Bewertung. In § 11 Ziffer 11 HWG hat der Gesetzgeber in Umsetzung der EU-Richtlinie 2001/83 in besonderer Weise geregelt, wie mit Äußerungen Dritter im Heilmittelwesen geworben werden darf. Der Kläger konnte nun nicht davon ausgehen, dass die allgemein gehaltene Unterlassungserklärung der Beklagten sich auch auf diesen Sachverhalt beziehen würde. Dies zumal –soweit ersichtlich- es keinerlei gefestigte Rechtsprechung zu der rechtlichen Bewertung von –nicht fingierten- Kundenbewertungen bei B gibt.

Scheidet danach ein vertraglicher Unterlassungsanspruch aus, ergibt sich auch kein gesetzlicher Anspruch. Insbesondere ergibt sich kein Anspruch aus den §§ 8 III Ziffer 2, 8 I S. 1, § 3 a UWG i.V.m § 11 Ziffer 11 HWG. Danach darf mit Äußerungen Dritter nicht geworben werden, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Die Kammer schließt sich insoweit vollinhaltlich der Wertung des Landgerichts Heilbronn vom 14.6.2017 – 21 O 5/17 KfH an, das überzeugend ausführt:

„… Maßstab für die Zurechnung für die vorliegende Werdung ist die Einschätzung des informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers….Bei der Einschätzung, wie der angesprochene Verkehr die Werbung versteht, ist der Gesamteindruck maßgeblich, den die werbende Darstellung vermittelt…Hiervon ausgehend ergibt die Gesamtwürdigung des Gerichtes, dass der Verbraucher und potentielle Kunde in seiner Entscheidung allgemein zwar von derartigen Kunderezensionen beeinflusst wird. Dabei weiß er aber eindeutig zu differenzieren zwischen der Werbung des Herstellers und Kundenmeinungen. Die Bewertung der Leistung des Händlers durch Kunden ist im heutigen Internethandel nicht nur üblich, vielmehr ist sie unverzichtbar, weil sie vom Verbraucher jedenfalls bei Nutzung größerer Vertriebsportale erwartet wird. Dabei ersetzen die Kundenbewertungen zum Teil die beim stationären Handel mögliche Inaugenscheinnahme der Ware. Deshalb ist es grundsätzlich nötig und zulässig, Bewertungssysteme für die Werbung einzusetzen. Andererseits kommt es darauf an, dass eine neutrale Sammlung von Kundenbewertungen erfolgt…. Im Vordergrund steht … die Authentizität der Rezensionen, die unangetastet bleiben muss. Dabei darf zurücktreten, dass die Einschätzungen und Bewertungen der Kunden objektiv unzutreffend sein können. Der Verbraucher ist … in der Lage, gerade bei Bezug zu Gesundheitsthemen die subjektive und mit den objektiven Gegebenheiten ggf. nicht oder nicht kompatiblen Einschätzungen anderer Verbraucher zutreffend einzuordnen. Er weiß, dass es insofern allein auf die persönliche Einschätzung im Sinne „für wahr Haltens“ und nicht auf die Vermittlung sicheren Wissens ankommt…“.

Vorliegend hat der Kläger weder substantiiert vorgetragen, noch unter Beweis gestellt, dass die von der Beklagten dargestellten Abläufe bei Einstellung der Kundenrezensionen nicht zuträfen. Danach handelt es sich aber um eine unbeeinflusste unzensierte Sammlung von Kundenmeinungen, die in ihrer Gesamtheit dem Authentizitätserfordernis hinreichend Rechnung trägt.

Bei dieser Sachlage scheidet mangels Irreführungsgefahr auch ein Unterlassungsanspruch des Klägers nach den §§ 5 I Ziffer 1, 8 III Ziffer 2, 8 I UWG aus.

Desgleichen steht dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafe, auf Erstattung der Abmahnkosten oder auf Zinsen zu.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.