LG Dortmund Grundurteil vom 22.11.2017 – 8 O 117/14 Kart.

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist zugelassene Leistungserbringerin in der Hilfsmittelversorgung in der PKV und erbringt ihre Leistungen im sogenannten verkürzten Versorgungsweg nach § 128 Abs. 5 SGB V.

Im Rahmen des verkürzten Versorgungsweges werden bestimmte Leistungen, die in der herkömmlichen Hörhilfenversorgung durch den Hörgeräteakustiker erbracht werden, anteilig durch die Leistungserbringer und den Vertragsarzt übernommen. Die Klägerin steht im Wettbewerb zu den Angeboten der in der Beklagten zusammengeschlossenen niedergelassenen Hörgeräteakustiker.

Die Beklagte ist die C1 der Hörgeräteakustiker; zum Stichtag am 01.04.2009 erreichten ihre Mitgliedsbetriebe zusammen einen bundesweiten Marktanteil von rund 90 %; die Klägerin hatte zum selben Stichtag einen Markanteil von unter 2 %.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin Schäden geltend, die ihr – aus ihrer Sicht – durch kartellrechtswidrige Beschlussfassungen und Praktiken der Beklagten zur Beschränkung des Wettbewerbs im Bereich der Versorgung von gesetzlich Krankenversicherten mit Hörhilfen durch Anbieter des verkürzten Versorgungsweges entstanden sind (zu den Einzelheiten des Geschäftsmodells der Klägerin wird auf Bl. 6 ff. Bezug genommen).

Ausgangspunkt dessen ist die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen für die Hilfsmittelversorgung in der GKV, welche sich zum 01.04.2007 bzw. zum 01.04.2009 änderten (vgl. zu den Einzelheiten Bl. 8 d. A.). Im Jahr 2007 kam es zunächst zum Wechsel vom sogenannten Zulassungsprinzip zum Vertragspartnermodell, wodurch die Hilfsmittelerbringer nicht mehr Kraft ihrer Zulassung zur Teilnahme an der GKV-Hilfsmittelversorgung berechtigt waren, sondern ihre Berechtigung durch Abschluss eines nunmehr konstitutiven Versorgungsvertrages mit den Krankenkassen erlangten. In § 126 Abs. 2 SGB V war eine Übergangsregelung vorgesehen, die im Jahr 2009 durch die weitere Gesetzesänderung verlängert wurde. Seit dem 01.01.2010 konnten Leistungsträger allerdings ausschließlich auf der Grundlage eines Versorgungsvertrages nach § 127 SGB V an der Versorgung gesetzlich Krankenversicherter mit Hilfsmitteln teilnehmen. Zugleich schuf der Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesnovelle aus 2009 zum 01.01.2010 ein Beitrittsrecht zu Versorgungsverträgen, die zwischen den Krankenkassen, ihren Landesverbänden oder Arbeitsgemeinschaften auf der einen Seite und Leistungserbringern oder deren Verbänden auf der anderen Seite geschlossen wurden. Ferner wurde eine neue gesetzliche Grundlage für den verkürzten Versorgungsweg in Form von § 128 SGB V geschaffen.

Mit Beschluss vom ##.##.#### stellte das Bundeskartellamt fest, dass die Beklagte die Einführung des § 128 Abs. 4 SGB V zum Anlass genommen hatte, den Wettbewerb durch Anbieter des verkürzten Versorgungsweges, insbesondere die Klägerin, in kartellrechtswidriger Weise auszuschalten. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes bot die Beklagte zu diesem Zweck Krankenkassen im gesamten Bundesgebiet kartellrechtswidrig Sonderkonditionen an und gewährte solche, wenn die Krankenkassen im Gegenzug auf den Abschluss von Konkurrenzverträgen mit der Klägerin und anderen Anbietern des verkürzten Versorgungsweges verzichteten. Für den Fall der Vertragsbrüchigkeit der Krankenkassen behielt sich die Beklagte außerdem ein Sonderkündigungsrecht vor, verbunden mit dem Aufleben der alten, höheren Vergütung. Nach Erkenntnissen des Bundeskartellamtes setzte die Beklagte diese Maßnahme flächendeckend gegenüber allen wesentlichen Kassen und Verbänden im gesamten Bundesgebiet durch.

Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen die Entscheidung des Bundeskartellamtes, welche durch Beschluss des ersten Kartellsenats des OLG Düsseldorf bestätigt wurde, wurde durch den BGH mit Beschluss vom 09.07.2013 als unzulässig verworfen. Welche Folgen daraus, insbesondere die Rechtskraft des Beschlusses des Kartellamts sowie für die Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB alter Form folgen, ist zwischen den Parteien umstritten. Zum Inhalt der jeweiligen Entscheidung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Das Kartellamt verbot mit der aus Bl. 16/17 d. A. ersichtlichen Verbotsverfügung der Beklagten insbesondere, Beschlüsse bezüglich günstigerer Konditionen, an Bedingungen geknüpfte Vergütungsvereinbarungen oder auch Versorgungsverträge mit Sonderkündigungsrecht für bestimmte Fälle vorzusehen. Im Hinblick auf das Sonderkündigungsrecht griff das Bundeskartellamt Versorgungsverträge mit mindestens drei Krankenkassen, nämlich der AOK plus, der IKK Nordrhein und der AOK Niedersachen, im Einzelnen auf. Darüber hinaus hat nach Erkenntnis des Bundeskartellamts die Beklagten routinemäßig auch gegenüber anderen Krankenkassen und Verbänden im gesamten Bundesgebiet, darunter verschiedenen AOK, dem AOK Bundesverband und der VDE die Gewährung von Sonderkonditionen an die Bedingung geknüpft, dass keine weiteren Versorgungsverträge nach § 124 SGB V mit Anbietern des verkürzten Versorgungswegs geschlossen werden dürften (vgl. zu den Einzelheiten auch Bl. 19 bis 22).

Die Klägerin trägt nun vor, sich bereits seit Mitte 2008 intensiv um den Abschluss von Versorgungsverträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V bemüht zu haben. Als dann Ende 2008 die neue Regelung des § 128 Abs. 4 SGB V bekannt geworden sei, habe sie, die Klägerin, darauf gedrängt, die zum 01.04.2009 anstehende gesetzlich normierte Anforderung des § 128 Abs. 4 SGB V, insbesondere an den neu geregelten Zahlungsweg innerhalb des verkürzten Versorgungswegs in die laufenden Vertragsverhandlungen mit den Krankenkassen aufzunehmen. Zum Jahreswechsel 2008/2009 sei es z. B. mit dem Verband der Ersatzkassen zu Vertragsverhandlungen gekommen, bei denen auch über diverse Punkte Einigkeit bestanden habe; allerdings sei es nie zu einer Vertragsunterzeichnung gekommen, was u.a. mit „politischem Gegenwind“ durch die Ersatzkasse begründet worden sei. Ähnlich sei es im Hinblick auf die AOK gewesen. Zudem sei ein von der Klägerin angestrebter Beitritt zu den Versorgungsverträgen der Beklagten, die vor dem 01.04.2009 bestanden, nicht möglich gewesen.

Die Klägerin behauptet, dass das Scheitern der Bemühungen um einen Marktzutritt im Hinblick auf den Abschluss der erforderlichen Versorgungsverträge nach den Feststellungen des Bundeskartellamts ursächlich auf die kartellrechtswidrigen Beschlussfassungen und Praktiken der Beklagten zurückgehe. Die Klägerin behauptet, dadurch einen Schaden von rund 12,8 Millionen Euro davongetragen zu haben, den sie aber durch Sicherheitsabschläge auf die Klagesumme von rund 9 Millionen Euro herunter rechnet. Sie geht bei ihrer Schadensberechnung davon aus, dass die Beklagte bis zur Rechtskraft der Kartellamtsentscheidung durch die Entscheidung des BGH im Juli 2013 die Kartellrechtswidrigkeit ihres Vorgehens nicht anerkannt und von der Rechtmäßigkeit ihres gegen die Klägerin und weitere Anbieter des verkürzten Versorgungsweges überzeugt gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.991.347,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, es fehle bereits an einem Kartellrechtsverstoß. Die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts sei nämlich nicht nach § 33 Abs. 4 GWB alter Form bindend geworden, da sie sich vor einer gerichtlichen Entscheidung in der Sache erledigt habe und daher nicht bestandskräftig habe werden können; ein Antrag nach § 71 Abs. 3 GWB sei auch nicht gestellt. Ein Verstoß gegen § 1 GWB liege schon nicht vor, da die Vertragsbeziehung zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern und ihren Verbänden nach § 127 SGB V wegen § 69 SGB V 2008 nicht dem Kartellverbot unterliegen würde. Auch liege kein Verstoß gegen Artikel 101 AEUV vor. Zudem fehle es an einem Verschulden der Beklagten, da sie jedenfalls ihr Vorgehen irrtümlich für rechtmäßig hielt und auch eine entsprechende rechtliche Beratung in Anspruch genommen habe, so dass ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorliege. Die Klägerin habe auch keinen Schaden erlitten. Die Umsatzrückgänge seien vielmehr auf die umfassenden und strikten Regulierungen des verkürzten Versorgungswegs durch § 128 SGB V und dessen spätere Verschärfungen zurückzuführen. Die Klägerin trage schon nicht vor, mit welchen Krankenkassen oder Krankenkassenverbänden außer dem Verband der Ersatzkassen überhaupt versucht worden sei, Verträge über den verkürzten Versorgungsweg abzuschließen. Die vorgenommene Schadensberechnung sei im Übrigen nicht nachvollziehbar und darüber hinaus auch methodisch verfehlt.

Die Klägerin repliziert insoweit darauf, dass sie Krankenkassen nachweisen könne, die weiter beliefert worden seien, so dass es völlig unwahrscheinlich sei, dass man ohne den Eingriff der Beklagten allein aufgrund der Gesetzeslage keine Verträge mehr behalten oder gewonnen habe.

In Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A)

Aus Gründen der Verfahrensökonomie macht die Kammer im Hinblick auf den mit dem zulässigen Klageantrag geltend gemachten bezifferten Schadensersatzanspruch von der Möglichkeit Gebrauch, über den Grund der Haftung vorab zu entscheiden (§ 304 Abs. 1 ZPO). Es besteht insoweit sowohl über den Grund als auch über die Höhe des Anspruchs Streit. Ein Zwischenurteil über den Grund darf vergehen, soweit alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. statt aller BGH VII ZR 90/14, Rn. 44; BGH VII ZR 12/09, Rn. 13 m.w.N. – juris sowie Urteil der Kammer 8 O 90/14 = NZKart. 2017, 86 f. mit Anmerkungen Thiede). Diese Wahrscheinlichkeit folgt aus den Feststellungen und auf die insoweit schon jetzt verwiesen wird.

Hinsichtlich der Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Schadens ist der Rechtsstreit derzeit nicht entscheidungsreif, da insoweit zur Bestimmung der möglichen Schadenshöhe nicht ohne ein Sachverständigengutachten auszukommen sein wird.

B)

Der durch die Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht dem Grunde nach.

1)

Er folgt aus § 33 Abs. 3 GWB in der bis Juni 2017 gültigen Form.

2)

Die Beklagte hat einen Kartellrechtsverstoß im Sinne dieser Norm begangen, was entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten mit Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB alter Form aufgrund der Feststellungen des Bescheides des Bundeskartellamtes feststeht.

Das Bundeskartellamt hat die – durch die Beklagte in der Folgezeit gerichtlich angegriffene – Untersagungsverfügung vom 18.11.2011 darauf gestützt, dass aus den in den Jahren 2009 und 2010, nach Beurteilung des Amtes, begangenen Kartellverstößen sich eine Wiederholungsgefahr ergebe (vgl. Verfügung Rz. 74-78).

Das im Bescheid durch das Bundeskartellamt festgestellte Verhalten stellt – wie auch das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 01. August 2012 VI Kart. 7/11 (V) Rn. 95) festgestellt hat - einen Verstoß gegen § 1 GWB in seiner sowohl in den Jahren 2009 und 2010 als auch am 13. Juni 2012 und noch aktuell geltenden Fassung dar. Denn bei der Beklagten wurde ein Beschluss gefasst, günstigere Festbeträge (Preise) für Hörhilfen in Versorgungsverträgen mit Krankenkassen nur dann anzubieten und zu gewähren, wenn die jeweilige Krankenkasse im Gegenzug auf den Abschluss von Versorgungsverträgen Mitanbietern den verkürzten Versorgungsweg verzichtet, und dies insbesondere durch die hier in Rede stehenden Sonderkündigungsklauseln umsetzt. Wie das OLG Düsseldorf in der oben zitierten Entscheidung (vgl. dort Rz. 95 ff. und 102 ff.) zu Recht ausgeführt hat, ist die Anwendung des § 1 GWB auch nicht von vornherein durch § 69 SGB V ausgeschlossen; auf die dortigen, den Parteien bekannten Entscheidungsgründe wird zur Vermeidung von Wiederholungen hier Bezug genommen.

Die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts beruht auch untrennbar auf den Feststellungen zu den im Jahr 2009 und 2010 begangenen Kartellrechtsverstößen, weshalb sie auch an der Rechtskraft dieses Beschlusses teilnehmen und somit die Bindungswirkungen nach § 33 Abs. 4 GWB alter Form entfalten.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind diese Feststellungen auch nicht deshalb erledigt bzw. nicht in Bestandskraft erwachsen, weil sich die in der Untersagungsverfügung enthaltenen Verbote durch die Erklärung der Beklagten zu Protokoll des Oberlandesgerichts erledigt hätten.

Erledigung bedeutet nämlich allein Wegfall der mit der Anfechtungsbeschwerde bekämpften belastenden Regelung. Bei der hier interessierenden Untersagungsverfügung handelt es sich allerdings um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, bei dem Erledigung allenfalls durch Zeitablauf mit Wirkung für die Vergangenheit eintreten kann, weil das Verbot gegenstandslos geworden ist; für die Zukunft – und auf diese zielt der Regelungsgehalt der Verfügung ersichtlich auch ab - entfaltet aber eine Abstellungsverfügung notwendig fortlaufend Regelungswirkung. Der hier streitgegenständliche Bescheid sprach ein Verbot für bestimmte Verhaltensweisen für die Zukunft, nämlich ohne weitere zeitliche Begrenzungen, aus. Soweit die Beklagte dann gegenüber dem OLG Düsseldorf zu Protokoll gegeben hat, dass die beanstandeten Verhaltensweisen wie auch darauf gerichtete Beschlussfassungen für die Zukunft ernsthaft und endgültig aufgegeben werden sollen, vermag dies die Regelungswirkung nicht zu nehmen. Es wäre vielmehr widersinnig, dass - würde es sich die Beklagte innerhalb einer Woche anders überlegen und doch die beanstandeten Verhaltensweisen fortführen bzw. neu beginnen -  sodann ein neuer Bescheid ergehen müsste, da – der Meinung der Beklagten folgend – der erstere ja seine Wirkung verloren hätte. Es bestünde sodann stets im Belieben des Adressaten, einen Verwaltungsakt, der ein Verbot für die Zukunft ausspricht, durch eine entsprechende Erklärung nachgerade zu erledigen, um sodann, möglicherweise nach einer Meinungsänderung, in die verbotene Verhaltensweise zurückzufallen, die sodann aufgrund der Erledigung des Ausgangsverwaltungsakts plötzlich gar nicht mehr durch einen aktuell gültigen Verwaltungsakt verboten wäre. Die Widersinnigkeit dessen liegt auf der Hand. Deshalb ist auch anerkannt, dass eine Erledigung der kartellbehördlichen Verfügung dann eintritt, wenn diese keine rechtliche Wirkung mehr äußern kann und deshalb nachgerade gegenstandslos geworden ist (vgl. Bechtold/Bosch, § 71 GWB, Rn. 8 ff.; ferner auch BGH WuW/E DE-R 1783 (1785), OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 781 (782). Jegliche Wirkungen kann ein Verwaltungsakt insbesondere dann nicht mehr entfalten, wenn die Kartellbehörde selber die Verfügung zurück nimmt oder ihrerseits verbindlich erklärt, keine Rechte aus der Verfügung ableiten zu wollen oder auch die Geltungsdauer der Verfügung abgelaufen ist (vgl. BGH WuW/E DE-R 2161 (2162); Bechtold/Bosch Rn. 9). Keinesfalls ist aber die kartellbehördliche Verfügung hier deshalb gegenstandslos geworden, bloß weil sich die Beklagte nunmehr nicht mehr gegen die Zielrichtung der Verfügung wenden wollte, sondern vielmehr erklärt hat, der Verfügung genügen zu wollen. Dies führt nicht dazu, dass der Verwaltungsakt keine rechtlichen Wirkungen mehr erzeugen könnte (vgl. zur Fortdauer rechtlicher Wirkungen auch Bundesverwaltungsgericht 7 C 5/08, Rn. 13 – juris).

Die Erklärungen gegenüber dem OLG Düsseldorf führten allein dazu, dass nunmehr die Beschwer für das Rechtsmittel entfallen war; sämtliche Ausführungen des Senats, welche durch die Beklagte im letzten nachgelassenen Schriftsatz vom 04. Oktober 2017 zitiert werden, beziehen sich ersichtlich allein auf diesen Aspekt bzw. sind vor dem Hintergrund dieses Aspekts zu deuten. Da danach die Beklagte ihren Antrag im Verfahren vor dem OLG Düsseldorf umstellte, führte dies dazu, dass weder durch die Entscheidung des OLG Düsseldorf noch durch die nachfolgenden Nichtzulassungsentscheidung des Bundesgerichtshofs die Untersagungsverfügung aufgehoben wurde; vielmehr wurde diese – ganz abgesehen davon, dass das OLG sie in der Sache für rechtmäßig erklärte – bestandskräftig (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation auch OLG Frankfurt, 1 U 175/99, Tz. 11 juris). Anderes ergibt sich auch nicht aus § 71 Abs. 3 GWB; auch das OLG Düsseldorf hat in der fraglichen Entscheidung (Tz. 35) ausgeführt, dass ein Anwendungsfall des § 71 Abs. 3 GWB schon nicht gegeben sei.

Damit steht aber aufgrund der Bindungswirkung der Kartellrechtsverstoß der Beklagten mit Bindungswirkung für das erkennende Gericht fest. Auf die zwischen den Parteien in der Sache insoweit streitigen Fragen – die sämtlich durch das OLG Düsseldorf in der mehrfach zitierten Entscheidung zu Lasten der Beklagten entschieden worden sind – kommt es hier demnach schon nicht an; die Kammer würde aber in der Sache den Ausführungen des Senats auch folgen.

3)

Bezüglich dieses Kartellrechtsverstoßes trifft die Beklagte auch ein Verschuldensvorwurf. Dieser entfällt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums. Denn ein solcher liegt nicht vor; insbesondere vermag  auch die nach Vortrag der Beklagten eingeholte Rechtsauskunft ihn nicht zu begründen. Generell werden in der Rechtsprechung an die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums strenge Anforderungen gestellt (vgl. umfassend Kamann/Ohlhoff/Völcker-Ohlhoff, Kartellverfahren und Kartellprozess, § 26 Rn. 65 f.). Die Haftung eines Rechtsirrtums ist nur ausgeschlossen, wenn der Handelnde bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuschieben (vgl. BGH KZR 22/88, ferner BGH KZR 36/85; OLG Düsseldorf 6 U Kart. 11/13 und OLG Düsseldorf 6 U Kart. 17/18; zum Ganzen Ohlhoff aaO § 26 Rn. 63 f.). Hinzu kommt, dass auch das Vertrauen auf einen rechtsanwaltlich eingeholten Rat nicht in jedem Falle einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen vermag. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwieriger Rechtsfrage ist dabei nämlich regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (vgl. insoweit BGH 2 STR 573/15, Rn. 25).

Ein solches Gutachten existiert vorliegend unstreitig nicht; gegen eine Übertragbarkeit dieses Erfordernisses aus dem Strafrecht bestehen keine Bedenken. Damit ist davon auszugehen, dass bereits aus formalen Gründen die Beklagte nicht die Voraussetzungen geschaffen hat, die für die Annahme eines solchen unvermeidbaren Verbotsirrtums erforderlich wären.

Damit kommt es auf die Frage, ob sie in der Sache überhaupt einem solchen Verbotsirrtum unterlegen ist, bereits nicht an.

Doch ist auch dieser Aspekt zu verneinen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass diverse Rechtsprechungen des Bundesgerichtshofs, des Bundessozialgerichts sowie des OLG Düsseldorf aus den Jahren 2005 bis 2008 (vgl. Nachweise Bl. 311 f. d. A.) zu verzeichnen ist, die durchweg nicht die Position der Beklagten stützt. Zudem existiert auch eine entgegenstehende Stellungnahme des Bundeskartellamts (vgl. Bl. 344 Rn. 126 d. A.).

4)

Der Klägerin ist auch mit einer für § 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit ein kausaler Schaden entstanden.

§ 287 Abs. 1 ZPO gilt nämlich nicht nur für die Höhe des Schadens, sondern auch für die Frage, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist. Die Vorschrift ist anwendbar, soweit es um die haftungsausfüllende Kausalität geht; nur für Umstände, die zur haftungsbegründenden Kausalität gehören, ist § 286 ZPO maßgeblich (vgl. BGH KZR 25/14 - „Lottoblock II“ - Rn. 42). Bei deliktischen oder vertraglichen Schadensersatzansprüchen, die die Verletzung eines Rechtsguts voraussetzen, gehört die primäre Rechtsgutsverletzung zur haftungsbegründenden Kausalität; entsteht ein Schadensersatzanspruch dagegen unabhängig von der Verletzung eines Rechtsguts, ist bereits der erste Schaden der haftungsausführenden Kausalität zuzuordnen (BGH aaO). So liegt der Fall hier. Eine Verletzung eines Rechtsguts kommt in kartellschadensersatzrechtlichen Schadensersatzansprüchen wie dem vorliegenden nicht zum Tragen; vielmehr ist haftungsbegründend die Rechtsverletzung als solche, die aber hier bereits aufgrund der Bindungswirkung der kartellbehördlichen Entscheidung fest steht.

a)

Dass ein Schaden – in welcher Höhe auch immer, ein Cent wäre ausreichend – vorliegend eingetreten sein kann, ist mit der für § 287 ZPO erforderlichen Wahrscheinlichkeit aufgrund des durch die Klägerin vorgelegten Gutachtens des Sachverständigen E  zu bejahen, auch wenn dieses Gutachten durch die Beklagtenseite angegriffen worden ist, zumal sich die Angriffe vor allem gegen die Höhe des dort ermittelten Schadens richten, auf die es hier eben noch nicht ankommt.

Hinzu kommt ferner auch, dass ersichtlich – und insoweit auch unstreitig - das Geschäftsmodell der Klägerin grundsätzlich erfolgversprechend und im Grunde auch erfolgreich war, wie der Vor- und Nachzeitraum der Rechtsverletzung zeigt. Daher kann das „ob“ des Schadenseintritts hier mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit angenommen werden.

b)

Auch besteht im Sinne von § 287 ZPO eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass dieser Schaden kausal durch das kartellrechtswidrige Verhalten der Beklagten verursacht worden ist und nicht etwa – wie die Beklagte meint – allein auf der zum 01.04.2009 in Kraft getretenen Gesetzesänderung zu § 128 SGB V beruht.

Zu berücksichtigen – und der Beklagten durchaus zuzugeben – ist, dass das Gesetz eine Verschlechterung der Lage im Wettbewerb für die Klägerin mit sich brachte. Allerdings ist damit in keiner Weise in Einklang zu bringen, dass – wie die Beklagte meint – wenn mit der Klägerin völlig unattraktiv aufgrund der gesetzlichen Lage geworden wäre, man noch zusätzlich „theoretische Anreize gegen einen Vertragsschluss mit der Klägerin“ schaffen wollte und – dies sei im Hinblick auf die Problematik des Verbotsirrtums oben noch hinzugefügt – dies dann auch noch durch Anwälte überprüfen ließ.

Zudem ist zum einen zu berücksichtigen, dass eine Mitursächlichkeit des kartellrechtswidrigen Handelns für den Schadenseintritt ausreichend ist (vgl. OLG Düsseldorf VI U Kart. 10/12, Rn. 54 und Rn. 78 f.). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass wäre allein der „Automatismus“ des § 128 SGB V ursächlich gewesen, es der vom Bundeskartellamt als kartellrechtswidrig erkannten Maßnahme der Beklagten gar nicht bedurft hätte. Dies zeigt für die vorzunehmende Wahrscheinlichkeitsabschätzung, dass die äußerst marktmächtige Beklagte offensichtlich auf Nummer Sicher gehen wollte. Wenn aber eine Vereinigung mit einem Marktanteil von 90% Maßnahmen gegen andere Marktteilnehmer ergreift, so wird man nicht ernsthaft in Abrede stellen können, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit jedenfalls für eine Mitursächlichkeit dieses Verhaltens bei der Entstehung eines möglichen Schadens gegeben ist (siehe in einem vergleichbaren Fall OLG Düsseldorf, U. v. 09.04.2014, VI-U (Kart) 10/12, Rn 78 ff.).

Auch zeigen die belegten Umsatzzahlen (vgl. Bl. 361 Rn. 172 d. A.) der Klägerin vor und während des Kartells die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Kausalität.

Zu berücksichtigen ist aber schließlich, dass sich im Gefolge der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund der konkreten Umstände des Falls ein Anscheinsbeweis fruchtbar machen lässt dafür, dass tatsächlich auch die rechtswidrige Handlung der Beklagten jedenfalls mitursächlich für diesen Schaden geworden ist. Den Vertragspartnern wurde durch das Angebot der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, größere Summen zu sparen, soweit man sich an die vorgegebenen Regeln der Beklagten hielt. Dabei war weiter zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten unstreitig im vertraglichen Zeitraum um einen Marktteilnehmer mit erheblichster Marktmacht (größer = 90 %) handelte. Bei einem solchen Sachverhalt entspricht es evident der Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Geschäftspartner das Angebot der Beklagten bei der Bestimmung ihres Markverhaltens berücksichtigt haben, weshalb eine tatsächliche Vermutung dafür angenommen werden kann (vgl. in einem ähnlichen Fall BGH KVR 54/07 – Lottoblock I).

Diesen – auch im Rahmen von § 287 ZPO – fruchtbar zu machenden Anscheinsbeweis hat die Beklagte auch nicht erschüttert, insbesondere nicht durch den Verweis auf die zuungunsten der Klägerin geänderte Gesetzeslage oder mangelhafte Qualität der klägerischen Leistungen. Dies zeigt sich bereits darin, dass es Kassen gegeben hat, welche weiterhin, also sowohl auch trotz der geänderten Gesetzeslage, mit der Klägerin Geschäfte gemacht haben. Dies zeigt, dass ohne das zusätzliche kartellrechtswidrige Verhalten der Beklagten die Gesetzeslage gar nicht so ungünstig gewesen sein kann, dass Geschäfte mit der Klägerin allein deswegen schon wirtschaftlich unattraktiv gewesen wären. Auch führt der Vortrag der Beklagten zur angeblichen Minderqualität der klägerischen Leistungen nicht zu einer Erschütterung des Anscheins, da nicht zu verkennen ist, dass sowohl vor als auch nach dem Zeitraum der kartellrechtswidrigen Einwirkung diese Qualität offensichtlich kein Hindernis dafür gewesen ist, in erheblicherem Umfange mit der Klägerin Geschäfte zu machen.

Das Wiedererstarken des verkürzten Versorgungsweges kann vor diesem Hintergrund auch nicht – wie die Beklagte dies tun will – auf die Festsetzung eines höheren Festbetrages ab 2013 geschoben werden, denn auch hier liegt auf der Hand, das dies allein – bei Fortbestehen der kartellrechtswidrigen Handlungsweise der Beklagten – nicht genügt hätte, der Klägerin zu derartigen Umsatzsteigerungen zu verhelfen; es widerspricht jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Krankenkassen bei Fortbestehen des kartellrechtswidrigen Angebotes der Beklagten in derartigem Umfange wieder zur Klägerin gewechselt wären. Zudem widerspricht dies auch dem durch die Beklagte erhobenen Vorwurf mangelnder Qualität.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass aus der durch die Klägerin vorgelegten Korrespondenz unmittelbar zu entnehmen ist, dass das Geschäftsgebaren der Krankenkassen nicht ohne Einfluss durch die Angebote der Beklagten geblieben ist, da in einem der Schreiben von „politischem Gegenwind“ (vgl. Anlage B&B 2) die Rede gewesen ist, was bei objektiver Betrachtung nur auf das Verhalten der Beklagten bezogen sein kann.

Auch wenn schließlich im Bescheid der Beklagten explizit nur von drei Marktteilnehmern die Rede ist, ist es aber gleichwohl nicht notwendig, den von ihr angebotenen Beweis bezüglich aller übrigen Kassen zu erheben oder dezidierten Vortrag der Klägerin zu ihren Bemühungen jede einzelne Kasse betreffend zu fordern. Jedenfalls die drei im Beschluss genannten Krankenkassen waren Adressat der kartellrechtswidrigen Handlung der Beklagten. Insoweit belegt aber das Schreiben den „politischen Gegenwind“ betreffend auch gerade die Bemühungen der Klägerin, da insoweit auch gerade die KKH als Mitglied der vdek mit im Boot saß. Damit ist letztlich ohne das Erfordernis einer Beweisaufnahme die hinreichende Wahrscheinlichkeit gegeben, dass insoweit ein möglicher Schaden der Klägerin auch durch das Handeln der Beklagten verursacht worden ist.

Eine Kostenentscheidung sowie eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist im Rahmen des Grundurteils hier nicht veranlasst.