LAG Hamm Urteil vom 08.08.2014 – 13 Sa 1626/13

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 30.10.2013 – 4 Ca 664/12 – abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 21.02.2012 rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Änderung von Arbeitsbedingungen im Wege einer Änderungskündigung.

Der am 13.09.1971 geborene, ledige Kläger ist seit dem 12.05.1998 als ziviler Arbeitnehmer der britischen Streitkräfte bei der GLSU  in Gütersloh zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von zuletzt 4.122,-- € tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme der Tarifvertrag für die Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TVAL II)  Anwendung.

Am 02.11.2000  schlossen  die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 34 ff. d. A.). Danach wurde der Kläger ab dem 01.11.2000 als „Housing Officer C6A“ beschäftigt. Insoweit ergaben sich seine Aufgaben aus einer Stellenbeschreibung vom 02.11.2000 (Bl. 39 ff. d. A.). Sie bestanden im Wesentlichen in der Abwicklung von Bauprojekten aller Art und den damit verbundenen Tätigkeiten.

Mit Wirkung ab 08.08.2011 übertrug das britische Verteidigungsministerium Teile der bislang von der GLSU durchgeführten Tätigkeiten aus dem Bereich Facility Management an ein Drittunternehmen, die C GmbH.

Mit einem als „Unterrichtung über den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses“ bezeichneten Schreiben vom 17.05.2011 (Bl. 106 ff. d. A.) informierte das britische Ministry of Defence als Vertreterin des Vereinigten Königsreichs den Kläger u.a. über die Absicht, den Bereich der gesamten Facility Management Tätigkeiten, denen der Kläger zugeordnet war, ab dem 08.08.2011 von der C GmbH ausführen zu lassen und die für die Erfüllung dieser Aufgaben wesentlichen Betriebsmittel mit Wirkung zum Übergangsstichtag auf diese zu übertragen.

Mit Schreiben vom 31.05.2011 (Bl. 115 d. A.) widersprach der Kläger dem Übergang des Arbeitsverhältnisses.

Ab dem 08.08.2011 nahm er faktisch die Aufgaben eines „Site Estate Authority Team Member Technical Officer (SEAT TO)“ wahr. Ob sich diese Tätigkeit von der vorherigen Tätigkeit des Klägers als Housing Officer im Wesentlichen nur dadurch unterscheidet, dass dieser jetzt zusätzlich zu den bisherigen Aufgaben auch Kostenschätzungen im Bereich Versorgung und Elektronik anstellen muss, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig erhielt der Kläger seine Vergütung zunächst in unveränderter Höhe weiter.

Am 09.09.2011 übersandte die GLSU dem Kläger einen als „Änderungsvereinbarung“ bezeichneten Vertragsentwurf nebst Stellenbeschreibung (Bl. 284 ff. d. A.), wonach der Kläger ab dem 01.05.2012 als SEAT TO mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe C 6 tätig werden sollte.

Nach Erhalt des Vertragsentwurfes führte der Kläger ein Gespräch mit der Personalleiterin Bock. Darin wies er u.a. darauf hin, dass eine Annahme des Vertragsentwurfes für ihn mit erheblichen finanziellen Einbußen verbunden sei.

Mit Schreiben vom 11.09.2011 teilte der Kläger der GLSU Folgendes mit:

„…

hiermit möchte ich Ihnen noch einmal schriftlich den Antritt meiner neuen Stelle als Site Estate Authority Team Member Technical Officer (SEAT TO) im Delivery Management Team (DMT) zum 08.08.2011 zu den bereits vereinbarten arbeitsvertraglichen Bedingungen bestätigen.

Ich bitte um Übersendung einer entsprechenden Abänderung meiner Stellenbeschreibung als Anlage zum Arbeitsvertrag.“

Hierauf erwiderte die GLSU mit Schreiben vom 21.10.2011 (Bl. 117 d.A.) und wies den Kläger darauf hin, dass sie der Bitte um Übersendung einer abgeänderten Stellenbeschreibung nicht nachkommen könne, da der bisherige Arbeitsplatz entfallen sei, er die Änderungsvereinbarung nicht angenommen habe und deshalb in Kürze ein Änderungskündigungsverfahren eingeleitet werden müsse.

Mit Schreiben vom 25.10.2011 (Bl. 119 ff. d. A.) wandte sich die Beklagte an den „Vorsitzenden der Betriebsvertretung“ mit der Absicht, gegenüber dem Kläger eine ordentliche, betriebsbedingte Änderungskündigung auszusprechen. Unter „sonstige soziale Schutzbedürftigkeit“ führte sie u.a. aus:

„…

Ersatzmitglied bei der Betriebsvertretung (BV) am Standort Gütersloh, Wahlbewerber bei den BV-Wahlen 2011 (Art. 15 KSchG).“

In der weiteren Begründung heißt es unter 13. u.a.:

„Zwar wurde der Mitarbeiter im Jahr 2010 als Mitmitglied der HBV und als Wahlbewerber zum Ersatzmitglied der BV-Gütersloh im Juli 2011 gewählt. Die entsprechende BV-Wahl in Gütersloh ist allerdings aus unserer Sicht nichtig bzw. zumindest anfechtbar.“

Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass turnusmäßig im Jahre 2010 eine neue Betriebsvertretung gewählt wurde (im Folgenden kurz: BV 2010). Diese Wahl wurde im Verfahren 5 BV 35/10 (ArbG Bielefeld = 13 TaBV 88/10 LAG Hamm) angefochten, woraufhin es am 25.03.2011 vor dem LAG Hamm zum Abschluss eines Vergleichs kam, dessen Ziffer 1. lautet:

„Die Betriebsvertretung wird bis spätestens zum 05.04.2011 ihren Rücktritt erklären. In diesem Falle wird dann die Betriebsvertretung bis spätestens zum 15.04.2011 einen Wahlvorstand bestellen.“

Am folgenden Montag, den 28.03.2011, fand ab 08.30 Uhr eine turnusmäßige Sitzung der BV 2010 unter der Leitung des Vorsitzenden Kopietz statt. Den Mitgliedern war zuvor keine Tagesordnung zugeleitet worden; diese wurde an sie zu Beginn der Sitzung verteilt. In ihr waren neben sieben regulären Mitgliedern zwei Ersatzmitglieder anwesend, weil zwei Amtsträger wegen Arbeitsunfähigkeit bzw. Urlaubs verhindert waren. An der Abstimmung über den Rücktritt nahmen die beiden aufgerückten Ersatzmitglieder nicht teil. Mit sieben Stimmen dafür wurde der Rücktritt beschlossen, woraufhin das Verfahren zur Wahl der BV 2011 eingeleitet wurde.

Die Betriebsvertretung 2011 mit ihrem Vorsitzenden Richardson widersprach der von der Beklagten beabsichtigten Änderungskündigung mit Schreiben vom 08.11.2011 (Bl. 123 d.A.) und bat um ein Erörterungsgespräch.

Mit Schreiben vom 23.11.2011 (Bl. 124 ff. d. A.) teilte die GLSU der Betriebsvertretung mit, sie halte an der beabsichtigten Änderungskündigung fest.

Sodann wandte sich die BV 2011 mit Schreiben vom 25.11.2011 (Bl. 126 d. A.) an die oberste Dienstbehörde (Headquarters) und  beantragte eine Entscheidung nach § 72 Abs. 4 BPersVG. Die oberste Dienstbehörde leitete durch ein an den Vorsitzenden der Hauptbetriebsvertretung gerichtetes Schreiben vom 30.11.2011 (Bl. 127 d. A.) das Mitwirkungsverfahren ein, welches am 10.02.2012 abgeschlossen wurde. Daraufhin sprach die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 21.02.2012, zugegangen am Folgetag, eine Änderungskündigung zum 31.08.2012 aus (Bl. 18 ff. d. A.). Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt mit Schreiben vom 12.03.2012 (Bl. 118 d. A.) an.

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger behauptet, seine bisherige Abteilung bestünde lediglich unter anderer Bezeichnung unverändert fort. Die von ihm zu erledigenden Aufgaben seien von der Fremdvergabe nicht betroffen.

Abgesehen davon habe die Beklagte im Vorfeld auch nicht die richtige Betriebsvertretung beteiligt und sie auch nicht ordnungsgemäß informiert.

Abgesehen von alledem sei die Entgeltgruppe C 6a im Arbeitsvertrag vom 02.11.2000 auch vertraglich fest fixiert worden.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 21.02.2012 unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, es sei zwischen den Parteien zu einer wirksamen einvernehmlichen Änderung des Arbeitsverhältnisses gekommen. In jedem Fall sei die ausgesprochene Änderungskündigung wirksam.

Nach der ordnungsgemäßen Abwicklung des Beteiligungsverfahrens sei dem Kläger, dem kein besonderer Kündigungsschutz zukomme, zu Recht eine Änderungskündigung ausgesprochen worden. Für ihn bestünde in der alten Position kein Beschäftigungsbedarf mehr, weil der Bereich im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die C GmbH übergegangen sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 30.10.2013 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, durch die Änderungskündigung sei der Inhalt des Arbeitsvertrages gar nicht (mehr) geändert worden. Die Parteien hätten sich nämlich zuvor schon einvernehmlich auf eine Änderung des Arbeitsvertrages verständigt. Das Angebot der Beklagten vom 09.09.2011, das Arbeitsverhältnis mit der neuen Funktion als SEAT TO fortzusetzen, habe der Kläger durch sein Schreiben vom 11.09.2011 angenommen. Was die zu zahlende Vergütung angehe, seien die einschlägigen tariflichen Eingruppierungsmerkmale maßgeblich.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Er ist unverändert der Ansicht, es sei zu keiner einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages gekommen.

Die Änderungskündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die eigentlich zuständige Betriebsvertretung im Vorfeld nicht beteiligt worden sei. Auch inhaltlich sei sie nicht gerechtfertigt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 30.10.2013 – 4 Ca 664/12 – abzuändern und festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 21.02.2012 rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, das Arbeitsgericht sei zu Recht von einer einvernehmlichen Änderung der Arbeitsbedingungen ausgegangen, und zwar mit dem Inhalt, dass der Kläger aufgrund seiner neuen Tätigkeit nur mehr ein Entgelt nach Gehaltsgruppe 6 beanspruchen könne.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Kläger kann im Verhältnis zur Beklagten die Feststellung verlangen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 21.02.2012 rechtsunwirksam ist.

I.   Dem steht nicht der Einwand entgegen, es sei durch die streitbefangene Änderungskündigung gar keine Änderung des bestehenden Vertragsinhalts herbeigeführt worden.

1.   Allerdings geht nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (19.07.2012 – 2 AZR 25/11 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 155) eine Änderungskündigung ins Leere, wenn die durch sie vermeintlich erst herbeizuführenden neuen Vertragsbedingungen bereits zwischen den Parteien gelten. In einer solchen Konstellation wäre die Klage als unbegründet abzuweisen.

2.    Die Voraussetzungen sind hier aber nicht erfüllt, weil der Kläger das ihm am 09.09.2011 beklagtenseits unterbreitete Angebot zur Änderung des seit dem 02.11.2000 bestandenen Arbeitsverhältnisses als Housing Officer in der Folgezeit nicht wirksam angenommen hat, namentlich nicht durch sein Schreiben vom 11.09.2011.

Dies ergibt sich bereits aus dem Ende des ersten Satzes in dem genannten Schreiben, wenn der Kläger darin von „bereits vereinbarten arbeitsvertraglichen Bedingungen“ spricht. Zu diesem Zeitpunkt waren zwischen den Parteien nämlich nur die im Arbeitsvertrag vom 02.11.2000 verankerten Bedingungen über den Einsatz als Housing Officer vereinbart. Daran knüpft der Kläger in seinem zweiten Satz offensichtlich an, wenn er darin eine Abänderung seiner Stellenbeschreibung als Anlage zum Arbeitsvertrag begehrt. Denknotwendigerweise konnte damit nur die bestehende, vom 02.11.2000 datierende Stellenbeschreibung zum Arbeitsvertrag vom selben Tag gemeint sein, weil nur sie einer Abänderung zugänglich war. Demgegenüber war dem Vertragsangebot der Beklagten eine fertige Stellenbeschreibung beigefügt, für deren Änderung bei einer uneingeschränkten Annahme der Position eines SEAT TO keinerlei Notwendigkeit bestand.

Offensichtlich hat also der Kläger durch die in seinem Schreiben vom 11.09.2011 vorgeschlagenen Änderungen der Beklagten nach Maßgabe des § 150 Abs. 2 BGB ein neues Angebot unterbreitet, nämlich die – namentlich vergütungsmäßig – unveränderte Fortführung des alten Arbeitsverhältnisses mit Ausnahme eines veränderten Tätigkeitsfelds als SEAT TO. Dieses Angebot hat wiederum die Beklagte, wie es in ihrem Schreiben an den Kläger vom 21.10.2011 unmissverständlich zum Ausdruck kommt, abgelehnt.

II.   Die danach einschlägige Änderungskündigung vom 21.02.2012 ist bereits gemäß § 79 Abs. 4 BPersVG, der über Art. 56 IX ZA-NTS i.V.m. § 70 Abs. 1 SoldatenG für die Betriebsvertretung der zivilen Arbeitskräfte bei einer Truppe gilt (im Folgenden nur noch: BPersVG), unwirksam, weil die Beklagte im Vorfeld nicht die zuständige Betriebsvertretung beteiligt hat. Statt der im Jahre 2001 gewählten hätte die im Jahre 2010 turnusmäßig gebildete Betriebsvertretung angehört werden müssen.

Nach  der  zutreffenden  Rechtsprechung  des  Bundesarbeitsgerichts   (03.02.1982 – 7 AZR 791/79 – AP LPVG Bayern Art. 77 Nr. 1; 27.08.1974 – 1 AZR 505/73 – AP PersVG Niedersachsen § 72 Nr. 1; zust. Benecke in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Aufl., § 79 Rn. 120) führt die Beteiligung einer unzuständigen Personalvertretung zur Unwirksamkeit einer gleichwohl erklärten Kündigung.

Die Voraussetzungen liegen hier vor.

1.   In dem Zusammenhang ist vorauszuschicken, dass sich die Beklagte mit ihrem an den Vorsitzenden der Betriebsvertretung gerichteten Anhörungsschreiben vom 25.10.2011 ersichtlich an die damals allein aktive BV 2011 gewandt hat. Exemplarisch deutlich wird das durch ihre im genannten Schreiben zur sonstigen sozialen Schutzbedürftigkeit des Klägers gemachte Angabe, wonach sie von dessen Eigenschaft als „Ersatzmitglied bei der Betriebsvertretung“ ausgehe, einer Funktion, die der Kläger in der BV 2010 gar nicht innehatte. Entsprechend reagierte auf das Schreiben der Beklagten am 08.11.2011 auch die BV 2011 durch ihren Vorsitzenden Richardson und den Stellvertreter Kopietz, der bei der BV 2010 noch den Vorsitz innegehabt hatte.

2.   Die danach von der Beklagten allein durchgeführte Beteiligung der BV 2011 führt zur Unwirksamkeit der streitbefangenen (Änderungs-)Kündigung, weil die insoweit vom 04. bis 06.07.2011 erfolgte Wahl als nichtig einzustufen ist.

a)   Am den Wahltagen bestand nämlich die BV 2010 unverändert fort. Denn diese ist nach dem am 25.03.2011  erfolgten  Vergleichsabschluss  im Wahlanfechtungsverfahren (5 BV 35/10 - ArbG Bielefeld = 13 TaBV 88/10 - LAG Hamm) nicht am folgenden Montag, den 28.03.2011, wirksam gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG zurückgetreten, so dass für die im Juli 2011 durchgeführte Neuwahl keine rechtliche Basis bestand.

Der Rücktrittsbeschluss, der nach dem Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht Hamm und dem anschließenden Wochenende bereits in der nächsten turnusmäßigen Sitzung am 28.03.2011 gefasst wurde, obwohl für diese einschneidende Entscheidung bis zum 05.04.2011 Zeit bestanden hätte, ist unwirksam.

aa)   Entsprechend einer Erklärung des Vorsitzenden der BV 2010 am 14.09.2011 im Verfahren 4 BV 9/11 (ArbG Bielefeld) und den Ausführungen der Beklagten z.B. im Schriftsatz  vom  31.03.2013, S. 9,  im  Verfahren  5 Ca 2325/12 - ArbG Bielefeld     = 15 Sa 792/13 - LAG Hamm ist davon auszugehen, dass die Mitglieder der Betriebsvertretung 2010 die Tagesordnung mit dem Punkt „Rücktritt“ erst unmittelbar vor der um 08.30 Uhr begonnenen Sitzung ausgehändigt erhielten, was auch der aufgezeigte zeitliche Ablauf (Vergleichsabschluss am Freitag und Beschlussfassung schon am Morgen des folgenden Montags) nahe legt.

bb)   Dadurch wurde nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 15.04.2014 – 1 ABR 2/13  (B) – NZA 2014, 551) gegen die als wesentlich für das Zustandekommen eines Beschlusses einzustufende Norm – hier – des § 34 Abs. 2 Satz 3 BPersVG verstoßen, wonach die Mitglieder einer Betriebsvertretung rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden sind. Damit soll jedem einzelnen Mitglied eine sachgerechte Sitzungsvorbereitung ermöglicht werden, und es soll vor unvorbereiteten Entscheidungen geschützt werden. Nur die rechtzeitige Ladung unter Übermittlung der Tagesordnung gewährleistet eine demokratischen Grundprinzipien gerecht werdende Willensbildung innerhalb eines gewählten Kollegialorgans und wirkt einer Überrumpelung einzelner Gremiumsmitglieder bei der Beratung und anschließenden Abstimmung entgegen.

Dem ist die Ladungspraxis bei der BV 2010 namentlich auch im Zusammenhang mit der Sitzung vom 28.03.2011 nicht gerecht geworden. Denn wenn ausweislich der zu Gerichtsprotokoll im Verfahren 5 Ca 2325/12 (ArbG Bielefeld) am 14.05.2013 abgegebenen Erklärungen den Mitgliedern erst am Montag sozusagen als Tischvorlage für die folgende Sitzung die Tagesordnung unterbreitet wurde, bestand für diese keine Möglichkeit (mehr), sich auf die Beratungsgegenstände sachgerecht vorzubereiten.

cc)   Der daraus resultierende gravierende Ladungsmangel im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 3 BPersVG ist auch nicht durch das anschließende Abstimmungsverhalten geheilt worden.

Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) ist eine solche Heilung möglich, wenn bei gegebener Beschlussfähigkeit (§ 37 Abs. 2 BPersVG) die Anwesenden einstimmig beschließen, über einen Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen.

Die Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor.

Zu der Sitzung am 28.03.2011 erschienen – neben sieben turnusmäßigen Mitgliedern – zwei Ersatzmitglieder als Vertretung für die wegen Arbeitsunfähigkeit bzw. Urlaubs abwesenden und damit gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG zeitweilig verhinderten Amtsträger Nicolaci und Quinn. Die beiden mit allen Rechten und Pflichten ordnungsgemäß nachgerückten Mitglieder der Betriebsvertretung, Olsson und Whittaker, haben an der Abstimmung namentlich zur Frage des Rücktritts nicht teilgenommen. Daher liegt keine einstimmige Entscheidung aller neun anwesenden Amtsträger vor, so dass eine Heilung des festgestellten, die Rechte jedes einzelnen Gremiumsmitglieds verletzenden Verfahrensmangels nicht erfolgt ist.

b)   Folglich lagen im Juli 2011 gar nicht die Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 Nr.3 BPersVG vor, um aufgrund eines wirksam beschlossenen Rücktritts außerhalb des regelmäßigen Wahlrhythmus die Betriebsvertretung neu zu wählen. Trotzdem kam es zu einer solchen Neuwahl mit einer in drei Fällen (Murphy, Shaftoe und Whittaker statt Nicolaci, Quinn und Wohl) anderen Zusammensetzung des Gremiums und dem neuen Vorsitzenden Richardson (statt bislang Kopietz).

Die damit gegebene Gefahr des gleichzeitigen Bestehens zweier Betriebsvertretungen für eine Einheit mit den damit verbundenen Unklarheiten für die Wahrnehmung bestehender Beteiligungsrechte war zwingend dadurch Rechnung zu tragen, dass die zweite, außerhalb der regelmäßigen Wahlperiode stattgefundene Betriebsvertretungswahl im Juli 2011 als nichtig einzustufen ist (vgl. BAG, 11.04.1978 – 6 ABR 22/77 – AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 8; LAG Hamm, 16.05.2014 – 7 TaBVGa 17/14 – juris; LAG Hamm, 04.04.2014 – 13 TaBVGa 8 und 9/14 –  juris; 17.08.2007 – 10 TaBV 37/07 – juris; LAG Niedersachsen, 02.12.2011 – 6 TaBV 29/11 – juris).

Offensichtlich ist davon bis zuletzt auch die Beklagte ausgegangen, wenn sie schon im Anhörungsschreiben vom 25.10.2011 unter 13. ausführte, die Wahl im Jahre 2011 sei „nichtig, bzw. zumindest anfechtbar“ und zuletzt noch im Berufungserwiderungsschriftsatz vom 08.04.2014, S. 7, von der Nichtigkeit ausging. Umso unverständlicher ist es, warum sie nicht – ebenso wie im Verfahren 5 Ca 2325/12 (ArbG Bielefeld) mit Schreiben vom 07.03.2013 geschehen – zumindest vorsorglich auch die „Betriebsvertretung, die 2010 gewählt wurde“, angehört hat.

Nach alledem ist die streitbefangene Kündigung schon gemäß § 79 Abs. 4 BPersVG unwirksam.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.