LAG Hamm Beschluss vom 30.03.2010 – 13 TaBVGa 8/10

Auf die Beschwerde des Wahlvorstandes wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Siegen vom 04.03.2010 – 1 BVGa 2/10 – abgeändert.

Die Arbeitgeberin wird verpflichtet, an den Wahlvorstand eine Liste mit allen im S2 X1-Markt in 56789 K5, M4 S7. 56, beschäftigten Arbeitnehmern einschließlich etwaiger Leiharbeitnehmer unter Angabe der Familien- und Vornamen, des Geburts- und Eintrittsdatums sowie des Geschlechts herauszugeben.

A.

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens anlässlich des vom Wahlvorstand geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung von Auskünften zur Anfertigung der Wählerliste schwerpunktmäßig um die Frage des Bestehens eines gemeinsamen Betriebs zweier Unternehmen.

Für das Unternehmen der Firma A1 S2 (im Folgenden kurz: Fa. S2) wurde, gestützt auf § 3 BetrVG, im Jahre 1995 ein sog. Zuordnungstarifvertrag geschlossen. Auf dessen Grundlage kam es im Bezirk 123 S1 im Jahre 2007 erstmals zur Wahl eines Betriebsrates.

Nach insoweit übereinstimmender Auffassung sind dem genannten Bezirk für die anstehende Neuwahl nach derzeitigem Stand 27 Verkaufsstellen mit insgesamt 107 Arbeitnehmern zuzuordnen.

Die vormals zum Bezirk gehörende Verkaufsstelle in K5 wurde von der Fa. S2 am 28.01.2009 geschlossen. Die Räumlichkeiten mietete sodann die Fa. S2 X1 GmbH (im Folgenden kurz: Fa. S2 X1) an und eröffnete dort eine Filiale. In neuen Regalen wird jetzt ein Warensortiment von ca. 12.000 Artikeln angeboten – im Vergleich zu ca. 4.000 Artikeln zuvor bei der Fa. S2. Es arbeiten dort aktuell fünf Arbeitnehmerinnen, wovon eine zuvor bereits bei der Fa. S2 tätig war.

Die Fa. S2 X1, deren alleiniger Gesellschafter A1 S2 ist, wurde im Dezember 2008 gegründet. Die Geschäftsführerin B4 war davor Geschäftsführerin der Tochtergesellschaft der Fa. S2 in Ö1. Beide Firmen haben ihren Sitz in E1, T1 23-34, und verfügen über identische Telefon- einschließlich der Nebenanschlüsse.

Die Geschäftsführerin der Fa. S2 X1 ist dort mit zwei Sachbearbeitern tätig und verwaltet die Personalakten von aktuell zwischen 1.500 und 2.100 Arbeitnehmern – bei ca. 300 Märkten mit jeweils fünf bis sieben Mitarbeitern. Weiterhin gibt es – hierarchisch gegliedert – vier Verkaufsleiter, ca. 17 Regionalleiter und die jeweiligen Verkaufsverantwortlichen in den Filialen. Zur Regelung personeller Einzelmaßnahmen sind die nicht über eigene Büros verfügenden Regional- und ggf. Verkaufsleiter berufen; zu diesem Zweck werden ihnen erforderlichenfalls Aktenauszüge von E1 übermittelt. Die Dienstpläne vor Ort in den Märkten erstellen die Verkaufsverantwortlichen.

Die Fa. S2 unterhält in der Zentrale in E1 eine Personalabteilung mit ca. 20 Mitarbeitern. Daneben gibt es eine Lohnbuchhaltung, die die diesbezüglichen Aufgaben für die Fa. S2 X1 miterledigt. Für diese erbringt auch die aus ca. 20 Arbeitnehmern bestehende Immobilienabteilung der Fa. S2 Dienstleistungen.

Der Wahlvorstand hat die Ansicht vertreten, entsprechend seinem Beschluss vom 18.02.2010 habe er zur Erstellung der Wählerliste gegenüber der Fa. S2 X1 einen Anspruch auf Überlassung der erforderlichen Daten der fünf Arbeitnehmerinnen, die im Markt in K5 tätig seien. Die Unternehmen S2 und S2 X1 würden nämlich im Bezirk S1 einen Gemeinschaftsbetrieb betreiben.

Verteilt auf das gesamte Bundesgebiet verfolgten sie mit einem gemeinsam verwendeten Schriftzug (Logo) ein einheitliches Gesamtkonzept zum Absatz von Drogerieartikeln; dabei würden verkaufsschwache Verkaufsstellen der Fa. S2 durch neu eröffnete Märkte der Fa. S2 X1 ersetzt. Hintergrund dafür sei u.a., schlechtere Arbeitsbedingungen für die Mitarbeiter der Fa. S2 X1 durchzusetzen.

Letztlich sei zu beachten, dass im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens im Vorfeld der bevorstehenden Betriebsratswahl der Beschluss des Wahlvorstandes nur auf seine Nichtigkeit überprüft werden könne. Eine Verkennung des Betriebsbegriffs, weder was die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes noch was die Zuordnung von K5 zum Bezirk 123 S1 angehe, führe aber zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit der getroffenen Entscheidung.

Soweit hier noch von Interesse, hat der Wahlvorstand beantragt,

die Beteiligte zu 3) zu verpflichten, dem Beteiligten zu 1) die zur Erstellung einer Wählerliste zur Betriebsratswahl erforderlichen Auskünfte über die Arbeitnehmer zu erteilen, die bei der Beteiligten zu 3) in dem S2 X1-Markt in der M4 S5 56, 56789 K5, beschäftigt und hierbei insbesondere deren Geschlecht, Familienname, Vorname und Geburtsdatum mitzuteilen.

Die Beteiligte zu 3) hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Fa. S2 X1 hat eingeräumt, dass es zwar im unternehmerischen Bereich zu einer engen Zusammenarbeit komme; daraus lasse sich aber nicht das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes herleiten.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 04.03.2010 den Antrag abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es sei offensichtlich fehlerhaft, dass der Wahlvorstand den Markt in K5 in den Bereich des Bezirks 123 S1 einbezogen habe. Es gebe keine Anhaltspunkte für das dortige Bestehen eines gemeinsamen Betriebs. Ein koordinierter Einsatz der Arbeitnehmer unter einer einheitlichen Leitung im Hinblick auf die personellen und sozialen Angelegenheiten sei nicht erkennbar.

Dagegen wendet sich der Wahlvorstand mit seiner Beschwerde.

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens beantragt er,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Siegen vom 04.03.2010 – 1 BVGa 2/10 – abzuändern und die Arbeitgeberin zu verpflichten, an den Wahlvorstand eine Liste mit allen im Schlecker X1-Markt in 56789 K5, M4 S5 56, beschäftigten Arbeitnehmern einschließlich etwaiger Leiharbeitnehmer unter Angabe der Familien- und Vornamen, des Geburts- und Eintrittdatums sowie des Geschlechts herauszugeben.

Die Fa. S2 X1 als Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie streicht heraus, dass es zwischen beiden Unternehmen keinerlei gemeinsame Leitungsmacht in personellen und sozialen Angelegenheiten gebe. Ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz werde nicht praktiziert.

Abgesehen davon erstrecke sich der Zuordnungsvertrag nicht auf ihr Unternehmen.

Wegen des weiteren Vorbringens beider Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde des Wahlvorstandes ist begründet.

I. Entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung war die Fa. S2 an dem Verfahren nicht zu beteiligen.

Nach § 83 Abs. 3 ArbGG ist Beteiligter in einem Beschlussverfahren, wer von der zu erwartenden Entscheidung in seinem betriebsverfassungsrechtlichen Recht oder Rechtsverhältnis unmittelbar betroffen wird (zuletzt BAG, 11.11.2009 – 7 ABR 26/08). Dies ist im vorliegenden Verfahren, wo der Wahlvorstand von der Vertragsarbeitgeberin der fünf im Markt in K5 tätigen Arbeitnehmerinnen bestimmte Informationen haben möchte, ausschließlich die Fa. S2 X1. Eine unmittelbare betriebsverfassungsrechtliche Betroffenheit auf Seiten der Fa. S2 liegt hingegen nicht vor.

II. Der Verfügungsanspruch ergibt sich für den Wahlvorstand aus § 2 Abs. 2 Satz 1 WO.

Danach hat der Arbeitgeber alle für die Anfertigung der Wählerliste erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Ihm kommt also die Pflicht zu, den Wahlvorstand bei der Anfertigung der Wählerliste zu unterstützen (Fitting, 25. Aufl., § 2 WO Rn. 6; GK/Kreutz, 9. Aufl., § 2 WO Rn. 9). Demgegenüber ist es die alleinige Aufgabe des Wahlvorstandes, gemäß § 2 Abs. 1 WO die Wählerliste aufzustellen (GK/Kreutz, a.a.O., § 2 WO Rn. 2). In dem Zusammenhang hat er durch Beschluss u.a. auch die Frage zu entscheiden, für welche betriebsratsfähige Organisationseinheit die Wahl durchzuführen ist (vgl. GK/Kreutz, a.a.O., § 2 WO Rn. 3 und § 18 Rn. 19).

Aus der Zusammenschau der genannten Vorschriften folgt, dass der Arbeitgeber schon immer dann seiner Unterstützungsfunktion nachzukommen hat, wenn die Auskünfte und Unterlagen benötigt werden, um der konkret gefassten Entscheidung des Wahlvorstandes über die aufzustellende Wählerliste gerecht zu werden. Der Anspruch des Wahlvorstandes ist also selbst bei einer anfechtbaren Entscheidung zu erfüllen (vgl. LAG Hamm, 14.03.2005 – 10 TaBV 31/05 - NZA-RR 2005, 373). Anderenfalls bestände nämlich die Gefahr, dass sich schon vor der Einleitung der Wahl durch die Vorenthaltung erforderlicher Informationen das eigentliche Wahlverfahren verzögern würde und es im Ergebnis faktisch zu einer mehr oder weniger langen Wahlaussetzung käme. Damit wäre wiederum die Gefahr des Eintritts einer betriebsratslosen Zeit verbunden, was der Gesetzgeber gerade verhindern will (LAG Hamm, 29.03.2006 – 13 TaBV 26/06).

Hiervon ist nur dann eine Ausnahme zumachen, wenn der Beschluss des Wahlvorstandes nichtig ist, also ein offensichtlicher und zugleich besonders grober Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben vorliegt (z.B. BAG, 19.11.2003 – 7 ABR 25/03 – AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 55).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

1. Was die Frage des Bestehens eines gemeinsamen Betriebes angeht, hat das Bundesarbeitsgericht (a.a.O.; zust. z.B. Fitting, a.a.O., § 19 Rn. 5) zu Recht den Grundsatz herausgestellt, dass Fehler bei der Bestimmung des Betriebsbegriffs in der Regel "nur" die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge hat. Denn bei der Analyse der konkreten betrieblichen Organisation ist eine Vielzahl von Gesichtspunkten zu beachten, die eine auf den jeweiligen Einzelfall bezogene Entscheidung erfordert. Unterlaufen dabei Fehler, sind diese zumeist nicht so grob und zugleich offensichtlich, dass der Anschein eines dem Gesetz entsprechenden Wahlverfahrens nicht mehr besteht.

Nach diesen Grundsätzen kann hier entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht festgestellt werden, dass der Wahlvorstand bei seiner Entscheidung am 18.02.2010, von einem gemeinsamen Betrieb der beiden Unternehmen S2 und S2 X1 GmbH auszugehen, offensichtlich und zugleich grob gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen hat. Im Gegenteil finden sich mehrere Gesichtspunkte im maßgeblichen Bereich der personellen und sozialen Angelegenheiten, die ggf. im Rahmen eines Wahlanfechtungsverfahrens nach § 19 BetrVG und/oder eines Verfahrens nach § 18 Abs. 2 BetrVG (vgl. dazu aktuell BAG, 09.12.2009 – 7 ABR 38/08) bei der Einzelfallentscheidung über das Bestehen eines Betriebs zweier Unternehmen zu würdigen wären.

So werden der Inhaber der Fa. S2 und die Geschäftsführerin der Fa. S2 X1 beide vom selben Firmensitz in E1, T1 23-34, aus tätig und steuern von dort ihr jeweils bundesweit zum Einsatz kommendes Personal; bemerkenswerterweise reichen dafür auf Seiten der Fa. S2 X1 – neben der Geschäftsführerin – zwei Sachbearbeiter für aktuell über 1.500 Beschäftigte aus, während auf Seiten der Fa. S2 in der Personalabteilung ca. 20 Personen zum Einsatz kommen.

Der Inhaber der Fa. S2, der zugleich der mit den entsprechenden Eingriffsbefugnissen versehene Alleingesellschafter der Fa. S2 X1 ist, hat in einem im Februar 2010 veröffentlichten Interview (manager magazin 2/2010, S. 63 ff.) erklärt, man habe im Frühjahr 2008 ein Führungsteam versammelt und unter der Federführung seiner Ehefrau gemeinsame Ideen entwickelt. Dies hätte u.a. zum neuen "Vertriebskanal" der X1-Läden geführt; so würden hin und wieder kleine Filialen durch X1-Märkte ersetzt.

Im Fortgang des Interviews spricht er dann von der weiteren Entwicklung beider Unternehmen immer in der eine einheitliche Leitungsmacht andeutenden "Wir"-Form, ohne zwischen den von ihm genannten unterschiedlichen Führungsteams zu differenzieren; auch streicht er heraus, die "S2-Mannschaft" könne von den Teams der hinzu erworbenen I5-P5-Läden noch etwas lernen. Ebenfalls weist er darauf hin, man habe gemeinsam die Vergütung für die bei der Fa. S2 X1 beschäftigten Arbeitnehmer angedacht.

Schließlich ergibt sich aus seinen Aussagen zur Bedeutung des Zeitarbeitsunternehmens M5, dass er darüber unterrichtet ist, in welchem Umfang "in den großen Läden" der Fa. S2 X1 Leiharbeitnehmer eingestellt werden, nämlich nur zur Abdeckung von Spitzen.

Aus alledem wird deutlich, dass es auch im Bereich der personellen und sozialen Angelegenheiten auf höchster und zentraler Ebene Überschneidungen beider Unternehmen gibt, die bei der Bestimmung des Betriebsbegriffs im Rahmen einer in einem Hauptsacheverfahren vorzunehmenden Gesamtabwägung zu berücksichtigen sind. U.a. wird auch zu entscheiden sein, ob bei bundesweit in sehr vielen kleinen Filialen zum Einsatz kommenden Arbeitnehmern zur Bestimmung der einheitlichen Leitungsmacht dem Gesichtspunkt eines arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatzes eine tragende Bedeutung zukommt.

Im Übrigen hat der Wahlvorstand in dem Zusammenhang unwidersprochen vorgetragen, die noch bis zum 30.04.2009 als Bezirksleiterin in einem Arbeitsverhältnis zur Fa. S2 gestandene Mitarbeiterin K6 habe anlässlich einer Unterredung mit dem Betriebsrat am 20. oder 22.04.2009 bereits ein Fahrzeug der Fa. S2 X1 gehabt; sie sei auch dabei gesehen worden, wie sie in dem K5 Markt bereits Waren eingeräumt habe.

2. Wenn die Fa. S2 X1 im Übrigen darauf hinweist, der Zuordnungstarifvertrag mit dem Bezirk 123 S1 sei für ihr Unternehmen nicht maßgeblich, kann auch insoweit kein offensichtlicher und grober Verstoß bei der Entscheidung des Wahlvorstandes festgestellt werden. Denn es ist eine offene, ggf. in einem Hauptsacheverfahren zu klärende Rechtsfrage, welche Auswirkungen es hat, wenn ein Unternehmen, in dem nach § 3 Abs. 1 BetrVG ein sog. Zuordnungstarifvertrag abgeschlossen wurde und dementsprechend gemäß § 3 Abs. 5 BetrVG als Betrieb geltende (!) betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheiten bestehen, (möglicherweise) mit einem zweiten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bildet.

III.

Ein Verfügungsgrund ist ebenfalls gegeben. Zwar erfolgt mit der stattgebenden und sofort vollstreckbaren Entscheidung eine endgültige Befriedigung des antragstellerseitigen Begehrens. Nur so konnte aber die sofortige Erstellung der Wählerliste und damit der wirksame Erlass des Wahlausschreibens (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2 WO) gewährleistet werden, um die damit eingeleitete Neuwahl noch rechtzeitig vor Ablauf der Amtsperiode des amtierenden Betriebsrates (hier am 31.05.2010) stattfinden zu lassen (LAG Hamm, 29.03.2006 – 13 TaBV 26/06).