BGH Beschluss vom 04.08.1998 – 5 StR 362/98

5 StR 362/98

BUNDESGERICHTSHOF

vom 4. August 1998 in der Strafsache gegen

wegen schweren Raubes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am

4. August 1998 beschlossen:

1. Die Strafverfolgung wird gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Vorwürfe des schweren Raubes be-

schränkt.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 31. März 1998 nach § 349 Abs. 4 StPO im

Strafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349

Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Senat hat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung auf die Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 249, 250 StGB beschränkt. Zu § 250 StGB hat der

Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:

a) Bei der Tat vom 1. Juli 1996 wurden eine ungeladene Maschinenpistole und eine Gaspistole mit unbekanntem Ladezustand, also - nicht

ausschließbar - ebenfalls ungeladen zur Be-

drohung der Postangestellten eingesetzt. Damit ist der Qualifikationstatbestand des

§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB i.d.F. des 6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164, 178), das am 1. April 1998 in Kraft getreten ist, nicht erfüllt. Eine ungeladene Schußwaffe ist objektiv ungefährlich (vgl. BGHR StGB

§ 250 Abs. 1 Nr. 2 Waffe 1), fällt mithin nicht unter den Begriff „Waffe“ im Sinne von § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F., wie sich aus dem weiteren Tatbestandsmerkmal dieser Be-

stimmung (oder ein anderes gefährliches

Werkzeug) sowie der Differenzierung in § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und lit. b StGB n.F. ergibt (vgl. Senatsbeschluß vom 27. Mai 1998

- 5 StR 216/98 - sowie BGH, Beschlüsse vom 23. April 1998 - 1 StR 180/98 - und vom

19. Mai 1998 - A StR 204/98 -). Darauf, daß die Maschinenpistole an sich eine (Schuß-) Waffe war, kommt es nicht an. Sie wurde bei der Tat nicht im Sinne von § 250 Abs. 2

Nr. 1 StGB n.F. „verwendet”, weil sie nach Art ihrer Nutzung ungeeignet war,objektiv wenigstens Lebensgefahr zu begründen (so BGH, Beschluß vom 23. Juni 1998

- 4 StR 205/98 -, noch offengelassen in BGH, Beschluß vom 23. April 1998

- 1 StR 180/98 -). Auch die geladene Pistole, die der Angeklagte bei sich führte, wurde nicht im genannten Sinne „verwendet“ (vgl. BGH, Beschluß vom 21. April 1998

- 1 StR 165/98 - in StV 1998, 382).

Allerdings hat der Angeklagte den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB n.F. erfüllt, der jedoch nur mit einer dreijährigen Mindeststrafe bedroht ist. Jedenfalls deshalb, weil nicht auszuschließen ist, daß sich der Tatrichter hier an der Mindeststrafe des $S 250 Abs. 1 StGB a.F. ausgerichtet hat, ist $S 250 Abs. 1 lit. b StGB n.F. das „mildeste Gesetz” (§ 2 Abs. 3 StGB).

Dies gilt freilich nicht für die Bewertung der Tat vom 20. Juni 1996, weil diese vom Landgericht als minder schwerer Fall angesehen wurde und der Strafrahmen des § 250

Abs. 2 StGB a.F. milder ist als der von

§ 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, Abs. 3 StGB. Doch ist nicht auszuschließen, daß die zweite Strafe von der Höhe der Einsatzstrafe beein-

flußt ist.

c) Der Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht. Der zu neuer Entscheidung berufene

Tatrichter kann ergänzende treffen.

Laufhütte Harms Basdorf

Nack Gerhardt