BGH Beschluss vom 24.10.1996 – 5 StR 484/96

5 StR 484/96

BUNDESGERICHTSHOF

vom 24. Oktober 1996 in der Strafsache gegen

Andreas Günter M HH zu: ci. dort geboren an 1960,

wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u. a.

Der 5.

Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am

24. Oktober 1996 beschlossen:

I.

II.

III.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 20. Februar 1996 nach S 349 Abs. 4 StPO

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte - unter Freisprechung im übrigen - des sexuellen Mißbrauchs von Kindern (S 148 StGB-DDR), des sexuellen Mißbrauchs von Kindern (S 176 StGB) in zwei Fällen und des sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen (S 149 StGB-DDR) in drei Fällen schuldig ist,

und

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach s 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern (S 176 StGB) in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen

(S 174 StGB), und wegen sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen (S 149 StGB-DDR) in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Im übrigen wurde der Angeklagte freigesprochen. Die sichergestellten Gegenstände - Videotragetasche mit Videokamera, Ladegerät, Fernbedienung und Videokassetten - wurden eingezogen. Der Angeklagte rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Seine Revision hat mit der Sachrüge in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Im Falle II 1 der Urteilsgründe war der Schuld- - daß der Angeklagte des

sexuellen Mißbrauchs von Kindern im Sinne des

§ 148 StGB-DDR schuldig ist und nicht des sexu-

ellen Mißbrauchs von Kindern im Sinne von

§ 176 StGB in Tateinheit mit sexuellem Miß-

brauch von Schutzbefohlenen (S 174 StGB):

Die Tat (unter anderem Vollzug des Geschlechtsverkehrs) fand nach den Urteilsfeststellungen "zwischen dem 29.08.1990, dem 12. Geburtstag der .geschädigten Zeugin M. M., und dem 24.11.1990, dem Tag des Auszuges des Angeklag-

ten aus der Wohnung" statt. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, daß damit unklar bleibt, ob die Tat vor oder nach dem

3. Oktober 1990, dem Tag der Wiedervereinigung, begangen wurde. Nach dem Grundsatz in dubio pro reo ist von der Tatzeit auszugehen, die dem Angeklagten günstiger ist. § 148 StGB-DDR ist gegenüber S 176 StGB die mildere Strafnorm. Der Schuldspruch wegen SS 176, 174, 52 StGB war daher aufzuheben. Der Senat sieht insoweit von einer Zurückverweisung ab, weil er bei der gegebenen Sachlage ausschließt, daß ein neuer Tatrichter genauere Feststellungen zur Tatzeit treffen kann. Der Senat ändert den Schuldspruch selbst. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der in vollem Umfang bestreitende Angeklagte sich nach einem entsprechendem Hinweis nicht anders, insbesondere erfolgreicher, hätte verteidigen

können.

Im übrigen begegnet der Schuldspruch keinen Bedenken. Dies bedarf hinsichtlich der Fälle II 2 und II 3 der Urteilsgründe, in denen jeweils die Verwirklichung des § 176 StGB bejaht wurde, keiner Erörterung. Aber auch in den Fällen II 4 und II 5 der Urteilsgründe (wobei II 5 zwei selbständige Taten betrifft), in denen der Tatrichter jeweils $S 149 StGB-DDR angenommen hat, liegt kein Rechtsfehler vor. Diese Taten haben in den Jahren 1992 und 1993 - nach dem 14. Geburtstag der Geschädigten - im Beitrittsgebiet stattgefunden. Der Angeklagte hat jeweils den Geschlechtsverkehr ausgeübt, wobei er im ersten Fall, der vor laufender Videokamera

durchgeführt wurde, 1.000 DM als Belohnung in Aussicht gestellt und in den beiden anderen Fällen der Geschädigten versprochen hatte, sie auf einem Pferd reiten zu lassen.

Nach der Anlage II zum Einigungsvertrag sind im Beitrittsgebiet einige Vorschriften des DDR-Strafrechts als partikuläres Bundesrecht für eine Übergangszeit in Geltung geblieben. Dies gilt auch für die am 1. Juli 1989 in Kraft getretene Vorschrift des § 149 StGB-DDR (vgl. BGHSt 40, 64, 65), der am 1. Juni 1994 durch

§ 1§ 2 StGB n.F. ersetzt wurde (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 47. Aufl. vor § 3 Rdn. 30). Den Tatbestand des S 149 StGB-DDR hat der Angeklagte erfüllt. Sowohl das Versprechen von Geld als auch die Zusage, das Mädchen auf einem Pferd reiten zu lassen, erfüllen das Merkmal eines Versprechens von Vorteilen im Sinne dieser Vorschrift. Der Angeklagte handelte auch unter Ausnutzung der moralischen Unreife der Geschädigten. Selbst wenn man hierzu - entgegen der damals üblichen Auslegung (vgl. hierzu Laufhütte in LK 11. Aufl. § 182 Rän. 9) - verlangen würde, daß letzteres positiv festgestellt werden muß (vgl. hierzu Schroeder DtZ 1991, 240, 241), ändert sich hier am Ergebnis nichts. Denn im vorliegenden Fall hat der Tatrichter ausdrücklich festgehalten, daß der Angeklagte "ein sexuell unerfahrenes Kind verführt" hat (UA S. 18). Ohne Rechtsfehler hat

der Tatrichter daher die Tatbestandsverwirklichung des § 149 StGB-DDR angenommen. Zutreffend hat er auch Verjährung der Strafverfolgung verneint (UA S. 16).

Die Vorschrift des $S 182 Abs. 1

Nr. 1 StGB n.F., die der Angeklagte in der Alternative "gegen Entgelt" verwirklicht hat, findet gegenüber S 149 StGB-DDR als das strengere Gesetz gemäß S 2 Abs. 3 StGB keine Anwendung. Der Angeklagte hat auch den Tatbestand des S 1§ 2 StGB a.F. erfüllt: Die "Verführung" im Sinne dieser Vorschrift bedeutete jede Einwirkung auf den Willen des Mädchens, um dieses unter Ausnutzung seiner geschlechtlichen Unerfahrenheit oder geringeren Widerstandskraft zu dem Beischlaf, den es nicht will, geneigt zu machen (vgl. Lenckner in Schönke-Schröder, StGB 24. Aufl. § 182 Rdn. 4). Die unterschiedliche strafrechtliche Beurteilung gleichartiger Taten als Folge einer beitrittsbedingten Übergangsregelung verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetztes (vgl. BGHSt 40, 64, 65). Um aber dem Gleichheitsgrundsatz vollständig Rechnung zu tragen, ist im Rahmen der Strafzumessung die Obergrenze des § 1§ 2 StGB a.F. zu beachten (vgl. Laufhütte aaO; BGHSt 40, 64, 66).

Der Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen war insgesamt aufzuheben. Hinsichtlich der Tat II 1 der Urteilsgründe (zwei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe) folgt dies bereits daraus, daß ein milderer Strafrahmen

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(S 148 StGB-DDR statt § 176 Abs. 3 StGB) zugrundezulegen ist. Für die Tathandlungen des Angeklagten in den Fällen II 4 und II 5 der Urteilsgründe, in denen Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten und zweimal einem Jahr verhängt worden waren, ist nicht beachtet worden, daß die Höchststrafe des § 1§ 2 StGB a.F. ein Jahr Freiheitsstrafe war.

Die Einzelstrafen bezüglich der Taten II 2 und II 3 hebt der Senat ebenfalls auf. Damit wird dem Tatrichter eine umfassende neue Strafzumessung ermöglicht.

Die Einziehung der sichergestellten Gegenstände bleibt von der Schuldspruchänderung und der Aufhebung und Zurückverweisung im Strafaus-

spruch unberührt.

Laufhütte Harms Häger Gerhardt Rothfuß