BGH Beschluss vom 20.12.1995 – 5 StR 412/95

5 StR 412/95

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS vom 20. Dezember 1995

in der Strafsache gegen

1. Herbert Johann Oltmann W «REED aus AB: dort geboren an EB :°35.

>. Dr. Günter Hermann FEB :u:s 2. born an GE 1553 1 SE.

wegen Steuerhinterziehung u.a.

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Be „56%

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am

20.

Dezember 1995 nach S 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wu gegen das Urteil des Landgerichts Aurich vom 19. September 1994 wird

1. das Verfahren eingestellt, soweit dieser Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist;

insoweit fallen die Kosten des Verfah-

rens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last;

2. das oben bezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der

Angeklagte Wip wesen Steuerhinterziehung verurteilt worden ist.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Aurich - Strafrichter - zurückverwiesen.

II. Auf die Revision des Angeklagten Dr. rm wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 19. September 1994, soweit es ihn betrifft, aufgehoben.

BAY

Der Angeklagte Dr. FB wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Das Landgericht hat den Angeklagten wlD vegen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Untreue zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je

100 DM verurteilt. Den Angeklagten Dr. ru» hat das Landgericht wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 350 DM verurteilt. Die Revisionen der Beschwerdeführer, die jeweils die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügen, haben Erfolg.

A.

Das Landgericht hat im einzelnen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte WED ar Geschäftsführer und Gesellschafter der 1964 gegründeten Firma Herbert vB Zentralneizungsbau GmbH; Mitgesellschafter waren seine Ehefrau Gisela MM] und ein weiterer, nicht zur Familie gehörender Dritter. Im

- A -

Verlaufe des Jahres 1973 geriet die Firma dadurch in finanzielle Schwierigkeiten, daß die Stadtwerke ED mo es ablehnten, für die von der vw» 0) CmbH gebauten Gasanlagen die Gasanschlüsse herzustellen. Trotz zivilrechtlicher Eilverfahren und einer 1974 beim Landgericht eingereichten Schadensersatzklage war der wirtschaftliche Niedergang der Firma nicht aufzuhalten, SO daß die GmbH Ende 1974 mit rund 498.000 DM überschuldet war. Im März 1977 stellte der Angeklagte ve» für die GmbH Konkursamtrag; die Eröffnung des Konkursverfahrens wurde vom Amtsgericht mangels Masse abgelehnt. Der Angeklagte voii wurde zum Liqauidator bestellt; er führte für die GmbH den schadensersatzprozeß über mehrere Instanzen tort. Am 10. April 1987 erging ein obsiegendes Urteil durch das Landgericht Aurich, mit dem die Stadtwerke 3 Keautezi zur Zahlung von 606.925 DM Schadensersatz nebst Zinsen verurteilt wurden. Der da nach zu zahlende Betrag von insgesamt rund

1,5 Millionen DM wurde am 10. August 1987 auf ein

Notar-Treuhandkonto überwiesen.

Der vom Angeklagten beauftragte Notar verwendete jeweils Teilbeträge entsprechend den ihm erteilten Anweisungen. 770.363,67 DM überwies er unter der Bezeichnung re 1 lateur auf ein Konto bei der niederländischen Ag Bank. das zuvor auf Veranlassung des Angeklagten von seinem niederländischen Geschäftspartner > 5 finet worden war. Tatsächlich stand der Firma > aus einer früheren Zusammenarbeit in den Jahren 1974 und 1975 nur ein Betrag von rund 100.000 DM

zu, der sich aus einer Forderung in Höhe von

, Para

32.425 DM zuzüglich Zinsen errechnete. Dementsprechend wurde auf Veranlassung des Angeklagten vo ww itte Ausust 1987 der darüber hinausgehende Betrag von 670.363,67 DM auf ein weiteres, auf den Namen seiner Tochter Linda eingerichtetes Konto bei der MB-Sank übertragen, der in der Folgezeit zum Teil in Wertpapieren angelegt, zum Teil anderweit verwendet wurde.

II.

In der Körperschaftsteuererklärung 1987 für die GmbH i.L., die unter Mithilfe des Angeklagten

Dr. Flick als steuerlichem Berater erstellt und am 29. März 1989 beim Finanzamt eingereicht wurde, machte der Angeklagte vB u.a. als Betriebsausgaben einen Zinsaufwand in Höhe von 20.000 DM für 1987 und über "Verlustvortrag 1982 bis 1986" einen Zinsaufwand in Höhe von 155.000 DM geltend, der auf die angebliche Forderung des ) entfallen sein sollte. Mit Bescheid vom 12. Ju-

ni 1989 setzte das Finanzamt die Körperschaftsteuer 1987 unter gewinnmindernder Berücksichtigung der geltend gemachten Betriebsausgaben erklärungsgemäß fest.

In der Zwischenzeit war durch die niederländische Finanzverwaltung der Kontoinhaber rg als Empfänger der rund 770.000 DM überprüft worden. Aufgrund eines Amtshilfeersuchens der niederländischen Behörden wandte sich das Finanzamt 2 an den Angeklagten Dr. r> als steuerlichen Berater der CmbH und bat um genauere Angaben zum Grund und. zur Höhe der Forderung des HE . Daraufhin

fand am 18. Mai 1989 in I 3 1] ein Treffen

statt, an dem neben den beiden Angeklagten auch der Vater des Angeklagten Dr. FD, der frühere steuerliche Berater der GmbH, Anton B. sowie

der Zeuge HB ei inannen.

Das Landgericht geht davon aus, daß der Angeklagte Dr. rg vor diesem Treffen, spätestens am 18. Mai 1989 (UA S. 80), von dem Angeklagten wg» I] davon in Kenntnis gesetzt worden war, daß die Forderung des > sich nur auf

100.000 DM belief und daß die Weiterleitung des darüber hinausgehenden Betrages auf ein Konto unter dem Namen der Tochter Linda ven erfolgt war. Im Rahmen des Gespräches in I] wurden mit HD Üherlesungen angestellt, wie die ihm zunächst zugegangene Zahlung von rund

770.000 DM gegenüber der Finanzverwaltung "plausi-

bel gemacht werden konnte". Als Ergebnis dieser

Besprechung verfaßte Anton rg. nach vorheriger schriftlicher Bestätigung durch a — ] ein

Schreiben vom 21. Juni 1989 an das Finanzant Lo 7) BB: in sen die Zahlung der 770.000 DM bestätigt und die zugrundeliegenden Zahlungsveranlassungen im einzelnen (unzutreffend) aufgegliedert wurden.

Nachdem die tatsächlichen Zahlungsflüsse durch die Ermittlungen der niederländischen und deutschen Steuerfahndung bekannt geworden waren, erging am 30. März 1994 ein Änderungsbescheid zur Körper-

“ schaftsteuer 1987, in dem die für die Forderung Hülsebosch geltend gemachten Zinsaufwendungen nicht mehr als gewinnmindernd anerkannt wurden. Im Einspruchsverfahren kam der Angeklagte Dr. rg

A 78

für die GmbH auf die von seinem Vater, Anton FD sesenüber der Finanzverwaltung im Auskunftsverfahren gemachten unrichtigen Angaben nicht zurück. Er machte nunmehr geltend, eine Steuerhinterziehung - wie vom Finanzamt behauptet - liege schon deshalb nicht vor, weil die Hauptforderung sowie die darauf entfallenden Zinsen der Gesellschafterin Gisela ve aufgrund geleisteter Einlagen in Höhe von 446.974 DM zustünden, ihr aufgrund von Abtretungserklärungen hinsichtlich der Schadensersatzansprüche über Hg zugeflossen und in der für die Eheleute voii» abgegebenen Einkommensteuererklä-

rung 1987 als Einkünfte aus Gewerbebetrieb bereits

im Jahre 1989 entsprechend erklärt worden seien. III,

Das Landgericht hat den Schuldspruch wegen Körperschaftsteuerhinterziehung darauf gestützt, daß unter Berücksichtigung von 100.000 DM, die HD GEB zustansen (Forderung 32.000 DM, Zin-

sen 68.000 DM), jedenfalls 107.000 DM zu Unrecht in der Körperschaftsteuererklärung 1987 für die GmbH als Zinsen vom Angeklagten ve gewinnmindernd geltend gemacht worden seien. Insoweit geht der Tatrichter davon aus, daß es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafterin Gisela ve» handelte, auf die diese keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch hatte.

Die Untreue zum Nachteil der GmbH i.L. sieht das Landgericht in der vom Angeklagten voii veranlaßten Auszahlung in Höhe von rund 770.000 DM in der Absicht, rund 670.000 DM auf das zuvor eingerichtete Konto der Tochter Linda zum eigenen Vorteil der Eheleute WW veiterzuleiten, ohne daß darauf ein Anspruch der Gesellschafterin Gisea vw >estana.

Eine Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch den Angeklagten Dr. FD hat. der Tatrichter darin gesehen, daß Dr. FB an der Besprechung in rg = am 18. Mai 1989 teilgenommen und dadurch den Mitangeklagten voii» bestärkt habe, sein steuerunehrliches Verhalten fortzusetzen. Zudem sei der Angeklagte als Steuerberater spätestens seit diesem Zeitpunkt aus vorangegangenem gefährdendem Tun verpflichtet gewesen, eine Berichtigungserklärung beim Finanzamt abzugeben.

Dies hält in mehrfacher Hinsicht einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

I, Verfahrensvoraussetzungen.

Die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen führt zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses (S 260 Abs. 3 StPO), soweit der Angeklagte veii> wegen (tateinheitlich began-

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; u % B

gener) Untreue zum Nachteil der GmbH verurteilt worden ist. Diese Tat war nicht Gegenstand der Anklage; eine Nachtragsanklage nach § 266 StPO ist nicht erhoben worden.

1. Die zugelassene Anklage legte dem Angeklagten ver Steuerhinterziehung durch Abgabe einer unzutreffenden Körperschaftsteuererklärung 1987 vom 29, März 1989 zur Last, indem er zu Unrecht darin behauptet habe, aus der Schadensersatzsumme von 1,5 Millionen DM einen Betrag in Höhe von 770.363,67 DM an den Niederländer EB in August 1987 aufgrund einer Sicherungsabtretung vom 29. August 1975 gezahlt zu haben, wobei Zinsen in Höhe von 321.570,20 DM steuermindernd geltend gemacht und vom Finanzamt berücksichtigt worden seien. Dadurch sei Körperschaftsteuer in Höhe von 92.304 DM für 1987 sowie Gewerbesteuer verkürzt worden.

Im Eröffnungsbeschluß wies das Landgericht ergänzend darauf hin, daß die Tat auch als Gläubigerbegünstigung nach § 283c StGB gewertet werden könne.

‘In der Hauptverhandlung vom 15. September 1994

wurde darüber hinaus nach S 265 StPO der rechtliche Hinweis erteilt, daß auch eine Verurteilung wegen S 266 StGB in Betracht komme.

Damit war die abgeurteilte Tat der Untreue zum Nachteil der GmbH nicht Gegenstand des Verfahrens geworden. Es handelt sich vielmehr im Verhältnis zur angeklagten Steuerhinterziehung um eine andere Tat im Sinne des S 264 StPO.

2. Der verfahrensrechtliche Tatbegriff umfaßt den von der zugelassenen Anklage betroffenen geschichtlichen. Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (BGHSt 10, 396 ££.; 22, 307 £.; 25, 388 £.; 27, 170, 172; 29, 341 £.; BGH NJW 1992, 1776; BGH NJIW 1992, 2838). Den Rahmen der Untersuchung bildet also zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage beschreibt (BGHSt 32, 215 f.; BGH NJW 1994, 2966). Dabei kommt es im Einzelfall darauf an, ob zwischen den zu beurteilenden Verhaltensweisen unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung eine so enge innere Verknüpfung besteht, daß eine getrennte Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde

(BGHSt 23, 141; 29, 288, 293; 35, 14). Eine solche Verknüpfung muß sich jedoch aus den Ereignissen selbst ergeben; sie wird nicht allein dadurch begründet, daß eine Handlung zum besseren Verständnis der gesamten Umstände in der Anklageschrift erwähnt wird (BGHSt 13, 21, 25; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl., S 264 Rdn. 3).

a) Zwischen der angeklagten und abgeurteilten Steuerhinterziehung und der zugleich abgeurteilten Untreue zum Nachteil der GmbH, die nach Auffassung des Landgerichts im Rahmen einer natürlichen Handlungseinheit zur Tateinheit miteinander verbunden sind, fehlt es an einer solchen inneren Verknüpfung. .

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Zwar stellt eine einheitliche Handlung im Sinne von § 52 StGB in aller Regel eine einheitliche prozessuale Tat dar (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aa0o. Ran. 6 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Indessen hält die Annahme von Tateinheit hier einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Fine Identität der Tathandlung liegt nicht vor; etwaige Überschneidungen im Bereich der Vorberei-. tungshandlungen führen nicht zur Tateinheit. Auch eine natürliche Handlungseinheit, die geeignet sein soll, mehrere Handlungen zu einer Handlung im Rechtssinn zusammenzufassen, liegt nicht vor. Sie müßte - unabhängig von den unterschiedlichen tatsächlichen und rechtlichen Ausgestaltungen, die diesem Begriff in der Rechtsprechung im übrigen zugeordnet worden sind (vgl. dazu Samson/Günther SK vor § 52 Rdn. 22 ff.) - bei Erfüllung mehrerer verschiedenartiger Tatbestände jedenfalls so beschaffen sein, daß die einzelnen realen Handlungen sich bei natürlicher Betrachtung als ein einheitliches, zusammenhängendes Tun darstellen; die einzelnen Tathandlungen müssen deshalb in einem unmittelbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen und auf einem einheitlichen willensentschluß beruhen (vgl. BGH NStZ 1986, 314; 1995, 46; sowie die in BGHR StGB vor S 1 natürliche Handlungseinheit Entschluß, einheitlicher abgedruckte Rechtsprechung). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Es fehlt sowohl an dem zeitlichräumlichen Zusammenhang zwischen der vom Landgericht angenommenen Untreuehandlung (Überweisung von rund 770.000 DM an EB Mitte Au-

gust 1987) und der Abgabe einer unzutreffenden

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Körperschaftsteuererklärung am 29. März 1989 als auch an einem einheitlichen wWillensentschluß auf seiten des Angeklagten vor der ersten Handlung. Denn es war zu dieser Zeit für ihn noch nicht absehbar, ob überhaupt eine Steuererklärung für die in Liquidation befindliche GmbH abgegeben werden würde. Eine innere Abhängigkeit zwischen beiden Handlungen und damit ein sachlicher Zusammenhang bestand weder in objektiver noch in subjektiver

Hinsicht.

bp) Sachlichrechtlich selbständige Taten können zwar prozessual eine Tat im Sinne von § 264 StPO darstellen. Indessen weist der hier vorliegende Sachverhalt die erforderliche innere Verknüpfung bei der Beurteilung des Unrechts- und Schuldgehalts prozeßrechtlich ebensowenig aus, wie dies

materiellrechtlich der Fall ist. Das Vorgehen des Angeklagten GV ] stellt sich nach den Feststellungen vielmehr als ein sukzessives Tätigwerden im Rahmen eines allgemeinen Gesamtplans dar, der darauf gerichtet war, nach dem wirtschaftlichen Niedergang seiner Firma von der zunächst nur erwarteten und dann gezahlten Schadensersatzsumme in Höhe von rund 1,5 Millionen DM so viel wie möglich für sich und seine Familie zu erhalten. In Verfolgung dieses ziels paßte er sein Verhalten den jeweiligen Gegebenheiten und Erfordernissen an. Daß die Vorgeschichte der angeklagten Steuer” hinterziehung, die sich aus der zwei Jahre zurückliegenden Überweisung an DO ] entwickelt

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hatte, zum besseren Verständnis der wirtschaftlichen Zusammenhänge in der Anklageschrift mitgeteilt wurden, faßt beide Vorgänge nicht zu einer Tat im prozeßrechtlichen Sinne zusammen.

3, Bei dieser Sachlage. braucht der Senat nicht zu entscheiden, inwieweit die vom Landgericht angenommene Untreuehandlung durch Überweisung von 770.000 DM an "> nur eine (unselbständige) Fortsetzung der Tatbestandsverwirklichung des

S 266 StGB darstellt, die mit dem Abschluß oder der Fingierung von Sicherungsabtretungen an die Ehefrau Gisela ID] und andere familiennahe Firmen ihren Anfang nahm, über weitere Sicherungsabtretungen fortgesetzt und schließlich über die Auszahlung der Schadensersatzsumme beendet wurde. Auch die von der Revision in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage der Verjährung der Untreue braucht nicht entschieden zu werden. Vorsorglich weist der Senat jedöch darauf hin, daß die von der Steuerfahndung vorgenommenen verjährungsunterbrechenden Maßnahmen wegen Körperschaftsteuerhinterziehung allein nicht geeignet sind, die Verjährung im Hinblick auf eine mögliche Untreue zum Nachteil der GmbH wirksam nach S 78c StGB zu unterbrechen. Denn auch insoweit ist zu beachten, daß es sich nicht um einen einheitlichen geschichtlichen Vorgang im prozeßrechtlichen Sinne handelt. |

II. Die Revision des Angeklagten vi.

Soweit der Angeklagte WEB sich segen seine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung wendet, hat das Rechtsmittel mit der Sachrüge Erfolg. Auf die von diesem Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.

Der Schuldspruch wegen Körperschaftsteuerhinter- .ziehung kann keinen Bestand haben, weil die vom Landgericht getroffenen Feststellungen in sich widersprüchlich und lückenhaft sind. Zwar spricht vieles dafür, daß der über die als Betriebsausgaben anerkannten und gewinnmindernd berücksichtigten Zahlungen an N in Höhe von 100.000 DM hinausgehende Betrag von rund 670.000 DM insgesamt als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) gemäß S 8 Abs. 3 Satz 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) zugunsten der Eheleute voii» zu behandeln ist, auf die sie keinen Anspruch hatten. Dabei ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn sich der Tatrichter - wie es den Feststellungen

(UA S. 71, 72) zu entnehmen ist - auf der Grundlage der in der Rechtsprechung des Bundes£finanzhofs ausgeformten Definition der vGA und unter Beachtung der dort herangezogenen Maßstäbe zu den rechtlichen Voraussetzungen einer vGA eine eigene Überzeugung im Rahmen der strafrechtlichen Beurteilung bildet, daß die vorhandenen Geschäftsunterlagen nicht ausreichen, ein steuerrechtlich wirksames und anzuerkennendes Darlehensverhältnis zu belegen, mit der Folge einer im einzelnen zu ermittelnden Steuerverkürzung auf seiten der GmbH.

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Insoweit käme es auf die gesellschafts- und bilanzsteuerrechtliche Beurteilung möglicher früherer Zahlungen der Gisela a] als Fremddarlehen, eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, Einlagen oder Nachschüsse und darauf gegebenenfalls entfallende Zinsen - mit der Möglichkeit einer strafrechtlich unschädlichen falschen Gläubigerbenennung in der Körperschaftsteuererklärung 1987 - nicht an.

Es würde den Angeklagten auch nicht beschweren, | daß das Landgericht lediglich den Betrag von 107.000 DM als vGA berücksichtigt hat, der :als "zZinszahlung" an 1 gewinnmindernd geltend gemacht worden ist, tatsächlich aber den Eheleuten

vo :u:1o8.

Indessen ergibt sich aus den Feststellungen zum Vorwurf der Untreue, daß der Tatrichter im Rahmen der Schadensermittlung davon ausgeht, Gisela v.> EB habe "bei Beachtung der GmbH-Interessen"... "360.408,16 DM erhalten dürfen (670.363,67 ./. 309.955,51)" (UA S. 64/65). Auf welcher rechtlichen Grundlage diese Berechnung erfolgt, wird nicht hinreichend deutlich. Wenn der Gesellschafterin Cisela voii» aber der bezeichnete Betrag hätte ausgezahlt werden dürfen, so ist nicht auszuschließen, daß die insoweit nicht dargelegten Gründe auch für die gesellschafts- und steuerrechtliche Beurteilung der ausgezahlten 107.000 DM von Bedeutung sind. Dies bedarf der erneuten tat-

richterlichen Feststellung und Würdigung.

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III. Die Revision des Angeklagten Dr. FD

Auch die Revision dieses Beschwerdeführers hat mit der Sachrüge Erfolg, so daß es auf die erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt.

1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht.

Das Landgericht ist - wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, insbesondere aus der Beweiswürdigung und der rechtlichen Würdigung

(UA S. 45 £., 56, 80, 81) ergibt - davon ausgegangen, daß der Beschwerdeführer ("spätestens") am 18. Mai 1989 vor der Besprechung in I) Kenntnis davon erlangte, daß die Überweisung an I] in Höhe von rund 670.000 DM ohne Rechtsgrund erfolgt und tatsächlich von Anfang an zur Weiterleitung auf das unter dem Namen der Tochter Linda WB =:ö:fnete Konto bestimmt war. Eine Unterrichtung des Beschwerdeführers oder etwa eine Mitwirkung in steuerunehrlicher Absicht zu einem früheren Zeitpunkt konnte nicht festge-- stellt werden. Die Ausführungen (UA S. 35), wonach beide Angeklagte, also auch der Angeklagte Dr. rg». bei der Erstellung der Körperschaftsteuererklärung 1987 wußten, daß "die Einkommensermittlung falsch" war, "da dem Hi -insen in

FF

der geltend gemachten Höhe weder zustanden noch er

diese schlußendlich erhalten hatte", finden weder in den übrigen Feststellungen und in der Beweiswürdigung noch in der rechtlichen Würdigung eine Grundlage.

Zum Zeitpunkt des Treffens in PD war die unzutreffende Körperschaftsteuererklärung 1987 für die CmbH bereits beim Finanzamt angebracht worden (29. März 1989, UA S. 33). Der erklärungsgemäß ergangene Körperschaftsteuerbescheid 1987 wurde am 12. Juni 1989 bekanntgegeben (UA S. 38), zu einem Zeitpunkt, als auf die im Amtshilfeverfahren für die niederländische Finanzverwaltung erbetenen Auskünfte noch keine Antwort des Angeklagten vn > oder seiner Bevollmächtigten vorlag. Eine solche erfolgte erst durch Schreiben des Zeugen Anton > vom 21. Juni 1989 (UA S. 38), nachdem dieser sich durch Telefax vom 1. Juni 1989 und Antwortschreiben vom 15. Juni 1989 (UA S. 37) mit

Tg abgestimmt hatte.

Die Besprechung in Pie an 15. Mai 1989, an der Dr. > nach eigenen Angaben teilgenommen hat und bei der nach - insoweit rechtsfehlerfrei zustandegekommener - Überzeugung des Tatrichters über die Plausibilität der "Forderung HD gesprochen wurde, fand folglich zu einem Zeitpunkt statt, in dem die vom Landgericht angenommene Steuerhinterziehung des Angeklagten veul> bereits versucht, die Tat aber noch nicht vollendet war.

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a) Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht davon ausgegangen, daß Beihilfe nach § 27 StGB bis zur Beendigung einer Straftat geleistet werden kann. Im Ansatz nicht zu beanstanden ist ferner die Erwägung, daß eine solche Beihilfe auch durch psychische Unterstützung im Sinne aktiven Tuns geleistet werden kann, indem der Täter durch die Anwesenheit des Gehilfen in seinem Tatentschluß bestärkt und ihm ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittelt wird (vgl. BGHR StGB § 27 I Unterlassen 3; BGH

StV 1982, 516; BGH StV 1982, 517 mit Anmerkung Rudolphi), ohne daß der Erfolg der Haupttat im Sinne einer Kausalität mitverursacht werden muß. Allerdings hat die Rechtsprechung des Bundesgerjchtshofs bei Fallgestaltungen dieser Art, bei denen es im Kern auf die Abgrenzung zwischen positivem Tun durch psychische Unterstützung und unechtem Unterlassen ankommt, weitere Anhaltspunkte dafür gefordert, daß die Anwesenheit die Tat objektiv gefördert oder erleichtert hat und daß der Gehilfe sich dessen bewußt war (BGHR StGB § 27 I Unterlassen 5 = BGH NStZ 1993, 233). Das bloße "Dabeisein" in Kenntnis einer Straftat reicht selbst bei deren Billigung nicht aus, die Annahme von Beihilfe im Sinne aktiven Tuns zu begründen, da andernfalls die rechtlichen Anforderungen im Hinblick auf die Garantenpflichten beim unechten Unterlassen umgangen werden könnten und die Strafbarkeit im Bereich ‘der Beihilfe ausgedehnt würde (BGH aa0.).

b) Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die Teilnahme des Angeklagten Dr. Fr an der Besprechung in I bei der hier gegebenen Sachlage überhaupt noch zu einer Förderung oder

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Erleichterung einer durch ve begangenen Steuerhinterziehung beitragen konnte. Auch kann dahingestellt bleiben, ob es darauf ankommt, daß die Beantwortung der Anfrage des Finanzamts im Rahmen des Amtshilfeverfahrens für die niederländische Finanzverwaltung erfolgte und nicht im Besteuerungsverfahren der vB GmbH. Denn die vom Landgericht getroffenen Feststellungen weisen nicht aus, daß die Gegenwart des Beschwerdeführers bei der Besprechung in PD in irgendeiner Weise zu einer Förderung oder Erleichterung der Haupttat geführt hat; auch ist nicht hinreichend konkret dargelegt, welche innere Einstellung

Dr. FB zur Tat des Angeklagten we Hatte.

aa) Zwar hat der Tatrichter festgestellt, daß die am Treffen Beteiligten gemeinsam Berechnungen anstellten, wie die Überweisung an Hi in :5- he von 770.363,67 DM dem Finanzamt plausibel gemacht werden könnte. Die entsprechenden Schuldgründe seien "unter beratender Mitwirkung der Herren 3% erfunden worden (UA S. 36). Aus der Beweiswürdigung ergibt sich darüber hinaus, daß der Tatrichter davon überzeugt ist, der Beschwerdeführer habe - wegen der nun als falsch erkannten früheren Darstellungen gegenüber dem Finanzamt im Zugzwang befindlich - aus falsch verstandener Solidarität dem Mandanten gegenüber an der Aufrechterhaltung der falschen Darstellung mitgewirkt.

bb) Diese Feststellungen sind indessen nicht belegt. Im einzelnen ist dem Urteil dazu folgendes

zu entnehmen:

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3 DE

Der Angeklagte Dr. Fr» hat zwar seine Anwesenheit in gg am 18. Mai 1989 eingeräumt. Er hat jedoch bestritten, daß bei dieser Gelegenheit über steuerliche Fragen gesprochen worden sei. Seine Darstellung hat der Zeuge Anton FE pestätigt.

Der Angeklagte WD "=: in Hinblick auf die Überweisung des Geldes an ru erklärt, er habe seinen steuerlichen Berater Dr. a] über die Höhe der HD :2:sächlich zustehenden Forderung erst nach dem 13. Juli 1989 unterrichtet, nachdem er sich mit FB auf die sumne von 100.000 DM geeinigt habe. . Der Tatrichter stützt sich zur Widerlegung dieser Einlassungen auf die Angaben des Zeugen a) & in der Hauptverhandlung. Dieser hat den Gegenstand des Gesprächs in BD] nach Überzeugung des Landgerichts glaubhaft damit umschrieben, "nei dieser Zusammenkunft sei gemeinsam gerechnet" worden, "um auf eine bestimmte Summe zu kommen"

(UA S. 48). Dies wird bestätigt durch die in der Folgezeit herbeigeführte schriftliche Abstimmung zwischen den Gesprächsteilnehmern I) und Anton FB sowie durch dessen Antwortschreiben an das Finanzamt, in dem unzutreffende Angaben zur Entstehung und zur Zusammensetzung der angeblichen Forderung des ] gemacht werden. indessen konnte der Zeuge Fl :eine Aufklärung dazu leisten, welche Gesprächsbeiträge der Beschwerde-

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führer erbracht hatte, denn er wußte nicht einmal, ob Dr. FD an dem Treffen überhaupt teilgenommen hatte. Ihm war lediglich in Erinnerung, daß "ein Fr zugegen gewesen war.

Bei dieser Beweislage kann lediglich feststehen, daß der Beschwerdeführer am 18. Mai 1989 in Pgg» BB ssscrwärtic war und infolge des rechtsfehlerfrei festgestellten Gesprächsinhalts davon Kenntnis hatte, daß es eine Verbindlichkeit der GmbH gegenüber HB in Höhe von 770.000 DM nie gab. Die weiteren Schlüsse des Tatrichters zum Nachteil des Beschwerdeführers sind dagegen nicht durch das Beweisergebnis gedeckt.

Die Urteilsgründe lassen Ausführungen dazu vermissen, daß auf Grund des Verhaltens des Beschwerdeführers nach dem 18. Mai 1989 sowie weiterer Umstände auch der Schluß naheliegt, er habe die steuerunehrlichen Angaben des Mitangeklagten vo» I) nach Unterrichtung und Kenntnisnahme nicht unterstützen und fördern wollen: Für die weitere Abstimmung und Korrespondenz in dieser Angelegenheit zeichnete der Vater des Beschwerdeführers, Anton Fr». verantwortlich. Der Beschwerdeführer, der ab Oktober 1987 die steuerliche Beratung der GmbH übernommen hatte (UA S. 20), war mit den

elf Jahre zurückliegenden "Sicherungsabtretungen" und (fingierten) Darlehensverträgen (UA S. 9 ff.) nicht befaßt gewesen. Demgegenüber bemühte er sich, ohne auf die unrichtigen Angaben im Auskunftsverfahren zurückzugreifen, im Rahmen der Einkommensteuererklärung 1987 für die Eheleute vB von 24. November 1989, die Zahlungen

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über FEED >15 "Aufwendungen... für die wg WB sr" Ger Gesellschafterin Gisela vB

zuzuordnen und insoweit eine seinem Kenntnisstand entsprechende zutreffende Steuererklärung zu erstellen. Auch wenn diese Einkommensteuererklärung keine Selbstanzeige der Eheleute vo für die GmbH darstellte, so war dieser Gesichtspunkt dennoch bei der Frage zu bedenken, welche innere Einstellung der Angeklagte Dr. Fr» zu den ihm bekanntgewordenen Vorgängen hatte.

2, Aus Rechtsgründen war der Beschwerdeführer nicht gehalten, die Finanzbehörden von dem ihm bekanntgewordenen strafrechtlich bedeutsamen, Verhalten seines Mandanten zu unterrichten.

a) Eine Verpflichtung, den Angeklagten voii» in dessen Eigenschaft als Liquidator der GmbH

(ss 34, 153 Abs. 1 Satz 2 AO) zu einer Selbstanzeige nach $S 371 AO zu bewegen, bestand nicht. Denn insoweit handelt es sich um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund für den Täter oder Teil- 'nehmer einer Steuerhinterziehung, ohne daß daraus eine rechtliche Verpflichtung für die Beteiligten zur Selbstanzeige erwächst; eine solche kann aus

s 371 AO folglich erst recht nicht für einen an der Tat nicht beteiligten Dritten hergeleitet werden, der erst nachträglich Kenntnis von einer Steuerhinterziehung erhält.

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b) Darüber hinaus war der Beschwerdeführer aber auch nicht aufgrund eigener rechtlicher Verpflichtung gehalten, nach Kenntniserlangung und vor Veranlagung der GmbH zur Körperschaftsteuer 1987 eine berichtigende Erklärung beim Finanzamt einzureichen.

s 153 AO verpflichtet den Steuerpflichtigen

(Ss 33 AO), den Gesamtrechtsnachfolger eines Steuerpflichtigen, die gesetzlichen Vertreter und Vermögensverwalter ‚nach $S 34 AO sowie die Verfügungsberechtigten nach SS 35 AO zur Berichtigung, wenn diese nachträglich erkennen, daß eine abgegebene Erklärung unrichtig oder unvollständig ist und es dadurch zu einer Verkürzung von Steuern kommen kann oder bereits gekommen ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes in der AO 1977 gehören der steuerliche Berater und seine Mitarbeiter nicht zu dem in $S 153 AO bezeichneten Personenkreis, so daß sie keine Rechtspflicht zur nachträglichen Berichtigung trifft (ebenso: Tipke/Kruse, AO und FGO, 15. .Aufl., 5 153 AO, Tz 1a; Kühn/Hofmann, AO, 17. Aufl., 8 153 Anm. 2; Koch/Scholtz, AO, 4. Aufl., § 153 Rdn. 3; Trzaskalik in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO und .FGO,

8 153 AO Rdn. 4; Klein/Orlopp, AO, 5. Aufl., S 153 Anm. 2; Kohlmann, Steuerstrafrecht, 6. Aufl.,

Ss 370 AO Rdn. 97.6; aA zur überholten Rechtslage nach der RAO vor 1977: BGH DStzZ (B) 1967, 32 zur leichtfertigen Steuerverkürzung; OLG Koblenz, wistra 1983, 270). Ob etwas anderes für den Fall

gilt, daß der Steuerberater die Steuererklärung in eigener Verantwortung erstellt und selbst (vgl.

Ss 150 Abs. 3 AO) unterschrieben hat (so: Tipke/Kruse aa0.), kann hier dahingestellt bleiben.

Nur eine solche enge Auslegung des 5 153 AO wird dem Verhältnis zwischen dem Steuerberater und seinem Mandanten gerecht. Der Steuerberater ist zur Verschwiegenheit verpflichtet (8 57 Abs. 1 StBerG). Dies gilt auch gegenüber Angehörigen der Finanzverwaltung (vgl. Gehre, Steuerberatungsgesetz, 3. Aufl., $S 57 Rdn. 55, 69). Dem entspricht ein Auskunftsverweigerungsrecht des Steuerberaters nach S 102 Abs. 1 Nr. 3b AO über alle Angelegenheiten, die ihm in dieser Eigenschaft anvertraut oder bekanntgeworden sind, sowie ein Zeugnisverweigerungsrecht im Strafverfahren nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPo, durch die das Vertrauensverhältnis zum Mandanten geschützt und dem Geheimnisträger jeweils ein aus einer möglichen Zwangslage erwachsender Pflichtenwiderstreit mit anderen öffentlichen Interessen der Allgemeinheit erspart werden soll (vgl. KK-Pelchen, StPpo, 3. Aufl., 8 53

Rdn. 1; Koch/Scholtz AO, 4. Aufl., § 102 Rän. 2). Stellt der Steuerberater nachträglich Steuerhinterziehungen im Sinne von S 370 AO anhand der Bücher und Unterlagen seines Mandanten fest oder werden ihm solche vom Mandanten offenbart, ist er mit Rücksicht auf den Grundsatz der Mandantentreue gehalten, nach außen sein Wissen für sich zu behalten (Kohlmann aa0., S 371 AO, Rdn. 45; Tipke/Kruse aa0., Tz la; Klein/Orlopp, AO, 5, Aufl.,

FRI E

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85 371 Anm. 4). Er kann nur versuchen, seinen Mandanten von der Zweckmäßigkeit einer Selbstanzeige zu überzeugen. Eine eigene Handlungspflicht aus

$S 153 AO trifft ihn aber nicht.

Bei dieser Rechtslage steht es außer Zweifel, daß sich für den Steuerberater aus der bloßen berufli-

chen Stellung auch keine Garantenstellung aus § 13

Abs. 1 StGB herleiten läßt (ebenso: Koch/Scholtz, aao.; Tipke/Kruse, aa0., Tz 1a).

3. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann der Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer keinen Bestand haben. Da weitere Beweismittel als die vom Landgericht herangezogenen nicht zur Verfügung stehen, schließt der Senat aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können, die zu einer anderen tatsächlichen Beurteilung führen. Der Angeklagte Dr. Fr» ist daher vom Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung freizusprechen.

ce. «

Soweit im Hinblick ‚auf den Angeklagten vi» eine Aufhebung erfolgt, hat der Senat die Sache

nach $S 354 Abs. 3 StPO an das zuständige Amtsgericht - Strafrichter - zurückverwiesen;. nach dem

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Verfahrensstand und angesichts des verbleibenden Schuldvorwurfs reicht dessen Zuständigkeit für die

weitere Sachbehandlung aus.

Laufhütte Horstkotte Harms Schäfer Basdorf