BGH Urteil vom 21.07.1989 – 2 StR 214/89

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja nur I, 2 Veröffentlichung: ja

StGB 1975 § 13 Abs. 2

S 13 Abs. 2 StGB ist auch bei Untreue durch Unterlassen

anwendbar.

BGH, Urt. v. 21. Juli 1989 - 2 StR 214/89 - LG Koblenz

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 214/89 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Franz Josef BER aus Du, geboren am in 1932 in

wegen Untreue u.a.

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En

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 19. Juli 1989 in der Sitzung vom 21. Juli 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Theune Gollwitzer Detter Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt gn- ii

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EEE .u: rein

als Verteidiger des Angeklagten, in der Verhandlung vom 19. Juli 1989,

Justizangestellte «isn

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 25. Novem-

ber 1988 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die dem Angeklagten durch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue durch Unterlassen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen des Angeklagten und

der Staatsanwaltschaft.

Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Überprüfung des Urteils hat keine den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler ergeben. Zu Ausführungen Anlaß gibt nur folgendes:

1. Nach den Feststellungen der Strafkammer betrieb der Angeklagte eine Steuerberaterpraxis mit Büros in Koblenz und Remagen. Der Zeuge G@ß, der seit längerer Zeit beim Angeklagten angestellt war, leitete das Koblenzer Büro selbständig. Zu den Mandanten, die er betreute, gehörte auch die Firma | GmbH. Ende des Jahres 1979 bemerkte der Zeuge GEB eine von Frau KEEP unterzeichnete Antwortkarte des Finanzamtes zur Benennung einer Kontoverbindung. G@@® sah für sich eine Möglichkeit, an Geld zu kommen. Er schlug dem Angeklagten vor, ein Konto für die Firma x einzurichten, über das nur er (G@B) verfügen konnte und Gelder, die vom Finanzamt für die Firma de] bestimmt waren, dorthin umzuleiten. Der Angeklagte gab zu bedenken, daß dies nicht durchführbar sei. Als G@die Einrichtung des Kontos doch gelang, war der Angeklagte überrascht und äußerte sich dahingehend, daß es dies doch gar nicht gebe. G@® trug dann auf die Antwortkarte die entsprechende Kontonummer ein und sandte diese an das Finanzamt. Der Angeklagte, der nunmehr erkannte, daß G@® seinen vorher geschilderten Plan ausführte, unternahm dagegen nichts; er ließ ihn gewähren, weil er ihn nicht als Mitarbeiter verlieren wollte; denn ohne diesen hätte er unter erheblichen finanziellen Verlusten einen Teil

seiner Steuerberaterpraxis nicht weiterbetreiben können.

Wenn angesichts dieser Feststellungen das Landgericht insgesamt, also auch hinsichtlich des täterschaftlich begangenen Vergehens der Untreue, das Schwergewicht des strafrechtlichen Vorwurfs in wertender Betrachtung darin sieht, daß der Angeklagte gegen das Tun des G@B nicht eingeschritten ist und deshalb pflichtwidriges Unterlassen annimmt,

kann dies nicht beanstandet werden.

Ebensowenig rechtsfehlerhaft ist es, wenn die Strafkammer sein pflichtwidriges Untätigbleiben nur als Beihilfe zum Betrug des GB wertet. Denn sie hat zu Recht dem geringen Grad der Beteiligung des Angeklagten am Tatgeschehen wesentliche Bedeutung beigemessen.

2. Nicht zu beanstanden ist auch, daß die Strafkammer bei der Strafrahmenwahl für das Vergehen der Untreue (durch Unterlassen) von der Milderungsmöglichkeit des § 13 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht hat.

Ob diese Vorschrift auf Untreue durch Unterlassen angewendet werden darf, ist streitig (verneinend unter Hinweis auf die Gleichstellung von Tun und Unterlassen im Tatbestand des § 266 StGB: Jescheck in LK 10. Aufl. S. 553; Rudolphi ZStw 86, 68, 69 und in SK-StGB S 13 Rdn. 6; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. Rdn. 3 zu § 13; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. vor S 13 Rdn. 136; für eine Anwendung: Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil Teilband 2,

7. Aufl. § 46 Rdn. 143, 144; Schünemann ZStW 96, 287, 303 mit Fußn. 50, S. 317 mit Fußn. 101; differenzierend: Lackner, StGB 18. Aufl. $S 13 Anm. 5 b; offengelassen in BGH NJW 1982, 2881, 2882).

Die Vorschrift des § 13 StcB ist durch das Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts (2. StrRG) vom 4. Juli 1969 eingefügt worden. Diese Bestimmung brachte aber keine Änderung des bis dahin geltenden Strafrechts, sie begründete nicht erst die Strafbarkeit für unechte Unterlassungsdelikte. Angesichts der Entwicklung des Rechtsinstituts der unechten Unterlassungsdelikte durch Rechtsprechung und Lehre war im Gesetzgebungsverfahren umstritten, ob ein Regelungsbedürfnis gegeben sei (vgl. 2. Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform: BT-Drucks. V/4095 S. 8). Die Aufnahme der Vorschrift in den Allgemeinen Teil bezweckte auch keine Änderung der bisherigen Handhabung der unechten Unterlassungsdelikte. Sie beruhte überwiegend auf rechtsstaatlichen Erwägungen. Vor allem sollte dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG Rechnung getragen werden.

Die Vorschrift des S 266 StGB weist gegenüber anderen Straftatbeständen Besonderheiten auf. In der Umschreibung des Tatbestandes werden rechtliche Beziehungen genannt, aus denen sich die Pflicht ergeben kann, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Diese Pflicht kann durch Tun und Unterlassen verletzt werden (vgl. Hübner in LK 10. Aufl. S 266 Rdn. 72; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. $s 266 Rdn. 16 und 35). Ob daraus herzuleiten ist, daß s 13 Abs. 1 StGB auf S 266 StGB keine Anwendung findet (so Seebode JR 1989, 301, 302, 303 m.w.N.) oder ob § 13 Abs. 1 StGB ergänzend herangezogen werden kann (so BayObLG JR 1989, 299 £f), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn selbst wenn S 13 Abs. 1 StGB nicht anwendbar sein sollte oder wegen der abschließenden Regelung eine Heranziehung nicht erforderlich

ist, bleibt eine Untreue durch Unterlassen eine die Merkmale des unechten Unterlassungsdelikts aufweisende Tat. Schon das spricht für die Anwendbarkeit der Strafmilderungsvorschrift des § 13 Abs. 2 StGB.

Mit dieser Vorschrift sollte nach dem Willen des Gesetzgebers "eine Milderungsmöglichkeit für die Unterlassungsfälle" geschaffen werden (Bericht des Sonderausschusses a.a.0O.). Ausschlaggebend war, daß unter sonst gleichen Unmständen das Unterlassen der Abwendung des tatbestandsmäßigen Erfolges weniger schwer wiegen kann, als die Herbeiführung dieses Erfolges durch positives Tun (Protokolle des Sonderausschusses V S. 1865 f). Diese Erwägungen haben aber für alle Unterlassungstatbestände Geltung, es sei denn für die Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen fände sich im Besonderen Teil ein eigener Strafrahmen (vgl. § 223 b Abs. 1: Vernachlässigung der Pflicht zu sorgen, § 315 c Abs. 1 Nr. 2 g, S 340 Abs. 1, § 353 b Abs. 2, § 357 StGB; vgl. auch S 370 Abs. 1 Nr. 2 AO). Aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 2 StGB selbst läßt sich eine Einschränkung nicht herleiten. Der gesetzgeberische Zweck der Regelung, aus Gründen der Gerechtigkeit einen milderen Strafrahmen heranziehen zu können, gebietet die allgemeine Anwendung dieser Vorschrift.

Aus $S 266 StGB kann nicht entnommen werden, daß der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift den Strafrahmen auch für die Begehung durch Unterlassen abschließend regeln wollte. Der der Vorschrift des § 13 Abs. 2 StGB zugrunde liegende Gedanke, daß Unterlassen weniger schwer wiegen kann als Tun, kann

auch für eine Untreue durch Unterlassen zutreffen. Es sind

Fälle denkbar, in denen das pflichtwidrige Untätigbleiben weniger kriminelles Unrecht beinhaltet als die Verwirklichung des Tatbestandes durch Tun.

Das Landgericht hat somit zu Recht § 13 Abs. 2 StGB für anwendbar gehalten. Die Anwendung selbst ist zwar nur knapp,

aber noch ausreichend begründet.

3. Einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten enthält auch nicht die Entscheidung über die gewährte Strafausset-

zung zur Bewährung. II. Revision des Angeklagten

Der Schuldspruch weist keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf, auch der Strafausspruch ist im Ergeb-

nis nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat die Strafe dem gemäß SS 13 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen der Untreue entnommen und zu der tateinheitlich dazu begangenen Beihilfe zum Betrug bemerkt, diese sei wegen der vorgeschriebenen Milderung für den Gehilfen gemäß S$S 27 Abs. 2 in Verbindung mit S§ 49 Abs. 1 StGB mit drei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe bedroht (UA S. 26). Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die Strafkammer auch bei diesem Straftatbestand die weitere Milderungsmöglichkeit gemäß SS 13 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB bedacht hat. Es kann offenbleiben, ob es der genauen Festlegung des Strafrahmens überhaupt bedurft hätte, nachdem die Strafkammer zutreffend die Strafe dem gemilderten Strafrahmen des § 266 StGB entnommen hat. Der Senat kann nämlich

vo?

ausschließen, daß die Strafrahmenbestimmung hinsichtlich der Beihilfe zum Betrug für die Strafzumessung von Bedeutung war; das diesem Vorgehen zugrunde liegende Tatunrecht hat die Strafkammer nicht rechtsfehlerhaft gewichtet.

RiBGH Gollwitzer kann seine Unterschrift nicht beifügen, weil er sich im Urlaub befindet.

Herdegen Theune Herdegen Detter Schäfer