BGH Beschluss vom 05.04.1989 – 2 StR 39/89

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 39/89 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

1. Claus Peter FD aus TB dort geboren am

] 1958, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

2. Manfred Helmut FIGW aus m ge-

boren am GEEß 1951 in Sonn,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

WIII

#6

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. April 1989 gemäß S 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 19. August 1988 mit den Feststel-

lungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

. Gründe:

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift

ausgeführt:

"Die Revision der beiden Angeklagten hat mit einer Verfahrensbeschwerde, der Besetzungsrüge gemäß $S 338 Nr. 1 StPO, Erfolg. Die Rüge ist nicht präkludiert, da die in § 222a StPO vorgeschriebene Mitteilung der Gerichtsbesetzung unterblieben ist (§ 338 Abs Nr. la StPO), und genügt den Zulässigkeitsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dem Revisionsvortrag läßt sich hinreichend deutlich entnehmen, daß Richter am Landgericht Fr nicht hätte mitwirken dürfen und an seiner Stelle ein Mitglied der 1. Großen Strafkammer oder, im Falle der

Verhinderung, ein solches der 4. Großen Strafkammer herangezogen werden mußte. Die Namen der zunächst zur Mitwirkung berufenen Richter gibt die Revision an. Weiterer Sachvortrag war ihr mangels jeglicher aktenkundiger Vorgänge zur Verhinderung der vorrangigen Richter und zur Beiziehung von Richter am Landgericht Fr nicht möglich (vgl. BGHSt 28, 290, 291; 29, 162, 164). Die demnach zulässige Verfahrensbeanstandung ist auch

begründet.

An der vom ordentlichen Vorsitzenden der 1. (Großen) Strafkammer geleiteten Hauptverhandlung hat, neben dem weiteren Kammermitglied Richterin auf Probe Sch. auch Richter am Landgericht Fr als Beisitzer teilgenommen, der nach dem ... (zutreffenden) Revisionsvorbringen der 3. Strafkammer angehört. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts für das Jahr 1988 wurden die Richter der 1. Strafkammer im Falle ihrer Verhinderung 'von den Beisitzern der 4., 3., 5. und 9. Strafkammer’ in der genannten Reihenfolge vertreten (Bd. II Bl. 339 d.A.). Somit durfte Richter am Landgericht Fr an der Hauptverhandlung nur mitwirken, wenn die übrigen Richter der 1. Strafkammer und sämtliche Beisitzer der vorrangig vertretenden

4. Strafkammer verhindert waren.

Unter Verhinderung als Voraussetzung für den Vertretungsfall ist jede tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit zu verstehen, an der Hauptverhandlung oder einer sonstigen richterlichen Aufgabe mitzuwirken (BGHSt 21, 40, 42; Kissel GVG $S 2le RdNr. 128). Nach

ständiger Rechtsprechung bedarf die vorübergehende Verhinderung, die die Heranziehung eines Vertreters aus einer anderen Kammer erforderlich macht, der Feststellung durch den Gerichtspräsidenten, es sei denn, der Hinderungsgrund ist offensichtlich und unzweifelhaft (BGHSt 12, 113, 114; 18, 162, 164; BGH NJW 1974, 870). Bei dieser Feststellung handelt es sich um einen Akt der Rechtspflege, der der verfassungsmäßigen Garantie des Artikels 101 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung trägt (BGHSt 12, 33, 35 und 113). Sie bildet auch die tatsächliche Grundlage für die Entscheidung des Revisionsgerichts, dessen Prüfung sich auf die Frage beschränkt, ob der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt ist (BGHSt 12, 33, 34 und 113£.). Eine bestimmte Form ist für die Feststellung der nicht offenkundigen Verhinderung nicht vorgeschrieben, wenngleich es zweckmäßig ist, eine dahingehende Ermessensentscheidung aktenkundig zu machen (BGHSt 21, 174, 179; BGH NJW 1974, 870).

Nach diesen Grundsätzen war Richter am Landgericht Er als weiteres Mitglied der 1. Strafkammer an der Mitwirkung an der Hauptverhandlung wegen Urlaubs verhindert (vgl. Bd. II Bl. 338 i.V.m. Bl. 329 d.A.). Urlaub stellt einen offenkundigen Verhinderungsgrund dar (BGHSt 12, 33, 35; Kissel GVG $S 2le RdNr. 129). Ob der 1. Strafkammer außerdem noch die im Geschäftsverteilungsplan ausgewiesene Richterin auf Probe | (Bd. II Bl. 338 d.A.) angehörte oder die der Kammer mit Präsidialbeschluß vom 01. März 1988 zugeteilte Richterin auf Probe Sch (sa. ı1 Bı. 327 d.A.) an ihre

Stelle getreten war, ist der Äußerung des Landgerichtspräsidenten und den übrigen dienstlichen Stellungnahmen nicht mit Sicherheit zu entnehmen (vgl. Bd. II Bl. 324

i.V.m. Bl. 325 und 326 d.A.). Dies bedarf jedoch keiner Klarstellung; denn neben Richterin auf Probe Sch wäre sie gemäß § 29 DRiG ohnehin von der Mitwirkung an

der Sitzung ausgeschlossen gewesen. Von den Beisitzern

der 4. Strafkammer waren Richterin am Landgericht T-WER ebenfalls wegen Urlaubs und Richter auf Probe IR wiederum im Hinblick auf § 29 DRiG an einer Teilnahme an der Hauptverhandlung gehindert (Bd. II Bl. 326 d.A.).

Hinsichtlich des weiteren Beisitzers der 4. Strafkammer, Richter am Landgericht Dr. DB ist eine Verhinderung jedoch weder durch den Landgerichtspräsidenten festgestellt noch offenkundig. Der dienstlichen Stellungnahme des Landgerichtspräsidenten ist zu entnehmen, daß er eine Verhinderung dieses Vertreters weder in schriftlicher Form noch auf sonstige Weise festgestellt hat (Bd. II Bl. 326 d.A.). Richter am Landgericht

Dr. DEM hat in seiner dienstlichen Äußerung erklärt, er könne nicht mehr sagen, warum er am 19. August 1988 nicht an der Hauptverhandlung vor der 1. Strafkammer mitgewirkt hat (Bd. II Bl. 330 d.A.). Seiner Annahme, hierfür seien Überlastungsgründe maßgeblich gewesen, weil er in der Zeit vom 08. bis 25. August 1988 an insgesamt neun Tagen an Sitzungen in zwei parallel laufenden Verfahren teilgenommen hat (vgl. a.a.O.), kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Wenngleich die Inanspruchnahme durch die Sitzungstätigkeit die Feststellung einer Verhinderung möglicherweise gerechtfertigt

hätte, wäre gleichwohl eine entsprechende Entscheidung des Landgerichtspräsidenten unumgänglich gewesen. Dies gilt umso mehr, als eine echte Terminskollision mit der eintägigen Hauptverhandlung in vorliegender Sache nicht bestand. Bei der Geschäftsüberlastung handelt es sich nämlich in aller Regel nicht um einen offenkundigen, klar objektivierbaren Sachverhalt, der wie Urlaub, Erkrankung oder Dienstreise, nach außen in Erscheinung tritt und für jedermann ohne weiteres erkennbar ist (BGHSt 12, 33, 35f£.; 18, 162£.; 21, 174£f.; BGH NJW 1974, 870). Ob und in welchem Umfang eine Überlastung vorliegt, ist eine Wertungsfrage, die sich nach den konkreten Umständen des jeweiligen Falles richtet und sich einer Beurteilung von außen entzieht, wobei Art und Umfang der zur Verhandlung stehenden Sache sowie sonstiger Aufgaben, vor allem aber auch Arbeitsweise, Kenntnisse, Erfahrungen und persönliche Eigenschaften des Richters eine maßgebliche Rolle spielen können (vgl. Kissel a.a.O. § 2le RdNr. 130). Gemessen an diesen Grundsätzen lag bei Richter am Landgericht

Dr. DEE eine Überlastung zumindest nicht offen zutage. Danach aber wäre die Feststellung seiner Verhinderung durch den Landgerichtspräsidenten Voraussetzung für die Heranziehung eines Richters aus der nachrangig vertretenden 3. Strafkammer gewesen. Der Umstand, daß eine entsprechende Entscheidung nicht ergangen ist, nötigt zur Aufhebung des Urteils. Der Gedanke, daß eine falsche Gerichtsbesetzung, die lediglich zu einem Verstoß gegen Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 16 GVG führt,

nicht revisibel ist, wenn sie auf einer zwar rechtsirrtümlichen, gleichwohl aber vertretbaren Rechtsauffassung beruht (vgl. Hanack in Löwe/Rosenberg 24. Aufl.

sS 338 RdNr. 10 m.w.N.), greift nicht Platz. Denn zur Frage der nicht offenkundigen Verhinderungsfälle sind gerade auch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsüberlastung veröffentlichte obergerichtliche Entscheidungen mit einheitlicher Auffassung dahingehend ergangen, daß die Feststellung des Vertretungsfalles dem Gerichtspräsidenten obliegt (BGHSt 21, 174ff.; BGH NJW 1974, 870

u.a.).

Da das Urteil schon aus den dargelegten Gründen mit den Feststellungen aufzuheben ist, bedarf es keines Eingehens auf die weiteren Verfahrensrügen und Sachbeschwer-

den."

Dem stimmt der Senat zu.

Im Hinblick auf die Ausführungen des Landgerichts zur Wahl der Strafrahmen - S 29 Abs. 3, § 30 Abs. 1 BtMG - ist für die neue Hauptverhandlung zu bemerken, daß bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 BtMG dieser Umstand in die Prüfung, ob die Anwendung der milderen Strafrahmen der § 29 Abs. 1, § 30 Abs. 2 BtMG in Betracht kommt, einbezogen werden muß (vgl. z.B. BGH StV 1986, 342; 1987, 344 m. Nachw.; 1987, 345).

Herdegen Maier Theune

Niemöller Detter