BGH Beschluss vom 07.02.1989 – 5 StR 541/88

5 str 541/88 x stR 541/88

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

DT geboren am MED 1945 in vUrEEm,

zur Zeit in Haft,

wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.

- 2 - AS

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 7. Februar 1989 nach

§ 349 Abs. 4 StPO - einstimmig - beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30. Dezember 1987 mit

den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten

der Revision zu entscheiden hat.

Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf § 230

Abs. 1 StPO gestützten Verfahrensbeschwerde Erfolg.

Die Strafkammer hatte mit Beschluß vom 30. Januar 1987 angeordnet, daß sich der Angeklagte während der Vernehmung des 13 Jahre alten Zeugen Mil aus dem Sitzungssaal

zu entfernen habe (§ 247 Satz 2 StPO). Der Zeuge Mm ist u.a. am 30. Januar und am 3. Februar 1987 während

der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten vernommen worden. Bei der Vernehmung vom 30. Januar 1987 wurden, wie es im Protokoll heißt, "das Lichtbild Blatt 1775" sowie "Blatt 1933 bis 1936" "allseits in Augenschein genommen" (Bl. 2558 d.A.); am 3. Februar 1987 wurden

die Lichtbilder Blatt 1850 d.A. "allseits in Augenschein genommen und mit dem Zeugen erörtert" (Bl. 2591 d.A.).

Das Lichtbild Blatt 1775 stellt zehn Jugendliche, darunter solche, auf die sich der Anklagevorwurf bezieht, dar;

die Lichtbilder Blatt 1848 bis Blatt 1851 d.A. sind

bei der polizeilichen Durchsuchung der Wohnung des Ange-

klagten aufgenommen worden; die Blätter 1933 bis 1936 d.A. enthalten als Anlage eines Untersuchungsberichtes der kriminaltechnischen Untersuchungsstelle Fotografien

von Briefentwürfen (Schreibmaschinentext).

In der Hauptverhandlung vom 6. Februar 1987 unterrichtete der Vorsitzende den Angeklagten in Abwesenheit des Zeugen ME über den wesentlichen Inhalt der Zeugenaussage. Das Protokoll (Bl. 2597, 2598 d.A.) weist aus, daß dabei die Lichtbilder Blatt 1775 und Blatt 1848 ff sowie

die Blätter 1933 bis 1936 der Akten "von dem Angeklagten

in Augenschein genommen" worden sind.

Dieses Verfahren war zum Teil fehlerhaft. Die Einnahme des richterlichen Augenscheins während der Abwesenheit des Angeklagten ist durch § 247 StPO nicht gedeckt

(BGH Stv 1981, 57; BGH NSt2Z 1986, 564; 1987, 471). Erfolgt sie trotzdem, so hat insoweit die Hauptverhandlung entgegen § 230 Abs. 1 StPO "in Abwesenheit ... einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt",

(Ss 338 Nr. 5 StPO) stattgefunden. Die Augenscheinseinnahme muß dann in Gegenwart des Angeklagten vollständig wiederholt werden (BGH StV 1981, 57; BGH Beschlüsse vom 26. Februar 1985 - 5 StR 108/85 - und vom 11.März 1986 - 5 StR 67/86). Daran hat es hier gefehlt. wie die Revision zutreffend darlegt, sind die Lichtbilder (Bl. 1775, 1850 £ d.A.) und die Anlage des kriminaltechnischen Untersuchungsberichtes (Bl. 1933 bis 1936 d.A.) am 6. Februar 1987 nur "von dem Angeklagten in Augenschein genommen" worden. Damit ist nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, der richterliche Augenschein (§ § 6 StPO) vollständig wiederholt worden (BGH StV 1981, 57; BGH Beschluß vom 11.März 1986 - 5 StR 67/86). Der 2. Straf-

senat des Bundesgerichtshofs hat in einem Fall, in dem alle Beteiligten (außer dem Angeklagten) "kurz zuvor" die Beweisgegenstände in Augenschein genommen hatten, ausgesprochen, für die Wiederholung des richterlichen Augenscheins genüge der "konkludente und für jeden Anwesenden verständliche Hinweis" des Vorsitzenden, daß außer dem Angeklagten auch alle Beteiligten den Gegenstand erneut betrachten und Fragen stellen könnten (NStZ2 1987, 471, 472). Ob dieser Ansicht, die für die Entscheidung des 2. Strafsenats nicht tragend gewesen ist, gefolgt werden kann, läßt der Senat dahinstehen. Hier ist das Protokoll eindeutig. Danach hat der Vorsitzende nicht auf die Möglichkeit der erneuten Betrach-

tung der Beweisgegenstände hingewiesen.

Der Verfahrensfehler, der nicht einen nur unwesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft, begründet den abso-

luten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPpo.

Die Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungs-

haft bleibt dem Tatrichter überlassen.

Herrmann Fleischmann Schuster

Horstkotte Niepel