BGH Urteil vom 17.12.1987 – 4 StR 440/87

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Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung ja

StPO 1975 SS 261, 338 Nr. 1

Wirkt ein blinder Richter in der Hauptverhandlung einer erstinstanzlichen Strafkammer als Vorsitzender mit, so ist

das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt.

BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 - 4 StR 440/87 - LG Kaiserslautern

BUNDESGERICHTSHOF e

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 440/87 URTEIL

in der Strafsache

gegen

. Uwe R ED zu: Ho, geboren am GE 1962 ı: vo, zur Zeit in Haft,

. Rcbert FEB aus ro, dort geboren am GER 19654, zur zeit in Haft,

. Horst Peter N EEE aus SEE, dort geboren am EB 1970, zur zeit in Haft,

wegen Mordes u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Dezember 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte Goydke Dr. Jähnke Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter,

Staatsanwalt (Eu

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt HE au: u für den Angeklagten Kg:

als Verteidiger,

Justizangestellte gg

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

WIV

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 3. April 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine als Jugendkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts Frankenthal zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten "des gemeinschaftlichen Mordes in Tateinheit mit gemeinschaftlichem schwerem Raub", den Angeklagten Kg ferner "des versuchten gemeinschaftlichen Raubes in Tateinheit mit gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung und einer weiteren gefährlichen Körperverletzung" für schuldig befunden und die Angeklagten RO und FE zu lebenslanger Freiheitsstrafe, den Angeklagten KR zu zehn Jahren Jugendstrafe verurteilt; es hat außerdem die Unterbringung des Angeklagten rn in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet und bestimmt, daß die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben jeweils mit

der Verfahrensrüge, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil der Vorsitzende der Jugendkammer blind sei, Erfolg; eines Eingehens auf die Sachbeschwerden bedarf es deshalb nicht.

l. Diese Verfahrensrüge kann noch in der Revisionsinstanz erhoben werden, obwohl die Angeklagten die Besetzung des Gerichts mit einem blinden Richter in der Hauptverhandlung vor der Jugendkammer nicht gerügt hatten. Eine Präklusion kommt hier nicht in Betracht, da die $S§ 222 a, 222 b StPO den Fall, daß sich der Fehler in der Besetzung des Gerichts aus Mängeln in der Person des Richters ergibt, nicht erfassen (BGHSt 34, 236).

Zwar ist im Protokoll der Hauptverhandlung ausdrücklich vermerkt "Einwände gegen die Besetzung des Gerichts wurden allseits nicht erhoben". Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann hierin jedoch kein wirksamer Verzicht der Angeklagten auf die Rüge der nicht-ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts gefunden werden; denn die Beachtung der Vorschriften über die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts, deren Verletzung einen zwingenden Aufhebungsgrund nach S 338 Nr. 1 StPO darstellt, steht außerhalb der Präklusionsbestimmungen nicht zur Disposition der Prozeßbeteiligten (vgl. BGH NJW 1953, 1800, 1801; Hanack in Löwe/Rosenberg, 24. Aufl. S 337 StPO Rdn. 271; Kleinknecht/Meyer 38. Aufl. $S 337 StPO Rdn. 44, je m. w. Nachw.).

2. Die somit zulässig erhobene Rüge ist auch begründet. Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 27. November 1986 (BGHSt 34, 236 = NStZ 1987, 335 m. Anm. Fezer)

unter Hinweis auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 20, 52, 55 erklärt, daß er zu der Ansicht neigt, in einer strafgerichtlichen Tatsachenverhandlung sei die Bildung eines richterlichen Urteils vom Sehvermögen abhängig und daher die Mitwirkung eines blinden Richters unzulässig, das Gericht in einem solchen Falle somit nicht vorschriftsmäßig besetzt (aaO S. 238). Er hat dabei keinen Unterschied zwischen dem Vorsitzenden und einem Beisitzer gemacht; denn dem Vorsitzenden obliegt zwar gemäß S 238 Abs. 1 StPO die Leitung der Verhandlung, das ganze Gericht ist aber dafür verantwortlich, daß sein Urteilsspruch in einem rechtlich nicht zu beanstandenden Verfahren gefunden wird (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 24. Aufl. S 238 Stpo Rdn. 2 a.E.). Diese Frage bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung, da es sich hier um einen Richter handelt, der den Vorsitz in einer erstinstanzlich entscheidenden Strafkammer führte.

a) Der Richter muß in der Lage sein, alle Aufgaben zu erfüllen, zu deren Wahrnehmung er verfahrensrechtlich berufen ist (BGHSt 4, 191, 193). Dazu benötigt er die Fähigkeit, die in der Hauptverhandlung ablaufenden Vorgänge nach den für das Strafverfahren geltenden Grundsätzen aufzunehmen. Diese Fähigkeit besitzt zum Beispiel ein taubstummer Richter nicht. Dessen Mitwirkung in einem Strafverfahren verstößt gegen den Mündlichkeitsgrundsatz (vgl. Pikart in KK,

2. Aufl. § 338 StPO Rdn. 50). Die Mitwirkung eines blinden Richters in einer tatrichterlichen Hauptverhandlung berührt hingegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit. $S 261 StPO verlangt nämlich, daß das Gericht seine Überzeugung aus dem Inbegriff der Verhandlung schöpft. Hierzu gehören nicht nur

die zwischen Jan Verlahrensbeteiligten gesprochenen Worte; vielmehr sind auch visuelle Eindrücke von maßgebender Bedeutung. Der Richter muß "auch von der Haltung und den Reaktionsweisen der Prozeßbeteiligten, vor allem des Angeklagten, durch aufmerksame Beobachtung Eindrücke gewinnen können, die möglicherweise für seine Beweiswürdigung bedeutsam werden können" (Eb. Schmidt JZ 1970, 337, 340). Zutreffend weist Wimmer (JZ 1953, 671, 672) darauf hin, daß in jedem Augenblick der Hauptverhandlung "Optisches indizielle Bedeutung erhalten" kann und "in diesem Sinne die ganze Hauptverhandlung eine fortgesetzte Augenscheinseinnahme" ist. Nicht nur die Aussagen, Antworten auf Fragen und Äußerungen auf Vorhalte der vernommenen Personen sind der für die Urteilsfindung erforderlichen Überzeugungsbildung zugrunde zu legen, sondern der Gesamteindruck, den sie vor Gericht hinterlassen. Hierbei kommt es gerade auf den unnittelbaren Eindruck an, den der Richter bei der Verhandlung gewinnt. Die Strafprozeßordnung legt das entscheidende Gewicht für die Urteilsfindung auf die dem Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz unterliegende Hauptverhandlung und nicht auf die im schriftlichen Ermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse. Sie verlangt also, daß sich die Richter "in eigener Wahrnehmung ein Bild von dem Angeklagten und sämtlichen Beweispersonen" verschaffen (Roxin, Strafverfahrensrecht, 20. Aufl. S44 A III). Daher darf ein Richter in einer tatrichterlichen Strafverhandlung nicht allgemein so beeinträchtigt sein, daß er außerstande ist, bestimmte Vor-

gänge in der Hauptverhandlung wahrzunehmen.

b) Die Hauptverhandlung kann daher auch nicht nur - wie BGHSt 4, 191, 193 angenommen hat - als ein "in Erklärungen,

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Rede und Gegenrede bestehender Vorgang" angesehen werden. Auch optische Eindrücke können - wie ausgeführt - entgegen der dort (S. 194) geäußerten Ansicht allgemein und nicht nur bei einer Einnahme des Augenscheins im wörtlichen Sinn für die Urteilsfindung von Bedeutung sein. Die Beurteilung der Einlassung des Angeklagten und der Aussagen von Zeugen "hängt nicht allein von ihrem Inhalt und der akustisch wahrnehmbaren Art und Weise ihrer Formulierung ab" (Fezer NStz 1987, 335, 336). Der Gehörsinn eines blinden Richters wird zwar - wie weitere Sinne auch - regelmäßig geschärft sein, so daß der blinde im Einzelfall sogar dem sehenden Richter "in der Sensibilität der Wahrnehmung" überlegen sein mag (Fezer aaO). Dieser Vorteil des blinden gegenüber dem sehenden Richter vermag aber nur bestimmte zusätzliche Erkenntnismöglichkeiten zu eröffnen, kann hingegen die Fähigkeit, optische Eindrücke vollständig wahrzunehmen, nicht ersetzen. Daß auch ein sehender Richter wesentliche Geschehnisse in der Hauptverhandlung "übersehen" kann und damit dem "Wunschbild" eines allseits aufmerksamen Richters nicht entspricht, vermag an dem grundsätzlichen Erfordernis, daß ein Richter bei der Beweiserhebung Ohren und Augen einzusetzen hat, nichts zu ändern. Eine im Einzelfall unvermeidbare "menschliche Unvollkommenheit" kann - entgegen BGHSt 5, 354,

356f - nicht mit einer allgemein bestehenden Einschränkung der Wahrnehmungsfähigkeit bei der Beweiserhebung gleichgesetzt werden. Das "Erfordernis der optischen Wahrnehmungsfähigkeit ist ... formal zu verstehen" (Fezer aaO); es kommt also nicht auf die vorgenommenen oder unterlassenen Wahrnehmungen im Einzelfall an.

c) Im Schrifttum wird zu Recht darauf hingewiesen, daß gerade auch aus der Sicht des Angeklagten berechtigte Bedenken gegen die Mitwirkung eines blinden Richters im Strafprozeß bestehen. Der Angeklagte, für den der Ausgang eines solchen Verfahrens nicht selten lebensentscheidende Bedeutung haben kann, wird erwarten, daß der Richter ihn nicht nur "anhört", sondern auch "ansieht". Nicht jeder Mensch besitzt die Fähigkeit, seine Gedanken und Gefühle präzise in Worten auszudrücken, seine Taten und die ihnen zugrunde liegenden Überlegungen in passende Worte zu fassen; dies gilt in verstärktem Maße bei den häufig aus gestörten Familienverhältnissen kommenden oder nach nur unzureichenden Schulleistungen aus der Schule entlassenen Tätern einer Straftat. Deshalb wird ein Angeklagter oftmals hoffen, daß ein Richter ihn auch ohne Worte auf Grund seines Mienenspiels und seiner Gesten versteht. Die Unmittelbarkeit der Verhandlung wird aber eingeschränkt, wenn dieser direkte Kontakt zwischen Angeklagtem und Richter nicht besteht (Roxin aaO § 44 BV 2), der "sehend-verstehende Austausch" nicht zustande kommt (Wimmer JZ 1953, 671, 672), der Angeklagte somit befürchten muß, daß sich der Richter nicht "ein sicheres Bild über seine Persönlichkeit machen kann" (Schorn JR 1954, 298, 299), und somit letztlich möglicherweise das "Vertrauensverhältnis", das grundsätzlich zu dem Gericht bestehen sollte, nicht entstehen kann (Eb. Schmidt JZ 1970, 337, 340).

d) Es entspricht auch der einhelligen Ansicht der obersten Gerichtshöfe des Bundes, daß ein blinder Richter an der Verhandlung und Entscheidung einer Sache nicht teilnehmen darf, wenn "seine richterliche Aufgabe es erfordert, daß er

sich auf Grund sinnlicher Wahrnehmung mit seinen Augen einen

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persönlichen Eindruck von Personen oder Dingen macht" ( BGHZ 38, 347, 349), wenn es auf das "Erscheinungsbild" eines Beteiligten oder Zeugen ankommt (BVerwGE 65, 240, 241/242), wenn der Richter sich "einen auf persönlicher Wahrnehmung beruhenden Eindruck von dem Aussehen einer Person oder Sache verschaffen muß" (BSGE 32, 201, 202), wenn es also für die Entscheidung "auf das Gewinnen optischer Eindrücke ankommt" (BFH, BStBl. 1984 ITS. 532, 533). Dies ist in den anderen Verfahrensordnungen, die keine Hauptverhandlung im Sinne des Strafprozeßrechts kennen, allerdings nur ausnahmsweise der Fall; deshalb lassen diese auch statt der mündlichen Verhandlung grundsätzlich ein schriftliches Verfahren zu (vgl. S 128 Abs. 2 ZPO, § 102 Abs. 2 VwGO, $S 124 Abs. 2 SGG, S 90 Abs. 2 FGO). Etwas anderes gilt nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren, in dem $S 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG die Anwendung des § 128 Abs. 2 ZPO ausschließt; das hat seinen Grund aber nicht darin, daß sich das Arbeitsgericht notwendigerweise ein Bild von der Person der Parteien machen muß, sondern liegt daran, daß jede arbeitsgerichtliche Verhandlung gemäß S 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG mit einer Güteverhandlung beginnt, in der den Parteien unter lediglich unterstützender Begleitung des Vorsitzenden der Versuch des Zustandekommens einer gütlichen Einigung aufgegeben ist.

Demgegenüber gibt es im Strafverfahren - abgesehen vom Strafbefehlsverfahren, in dem sich der Angeklagte ohne Verhandlung der Entscheidung des Gerichts unterwerfen, aber auch stets durch Einspruch eine mündliche Verhandlung erzwingen kann - kein schriftliches Verfahren. Das Gesetz geht somit davon aus, daß hier optische und akustische Eindrücke

von den Beteiligten für das Gericht grundsätzlich unverzichtbar sind. Dem entspricht es, wenn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes immer wieder betont wird, daß der persönliche Eindruck des Richters von den Prozeßbeteiligten entscheidende Bedeutung haben kann.. So wird beispielsweise die kommissarische Vernehmung eines Zeugen als unzureichend erachtet, wenn nur die Vernehmung vor dem erkennnenden Gericht die nach Sach- und Beweislage erforderliche "Ausschöpfung" des Beweismittels gewährleistet oder die notwendigen Anknüpfungstatsachen für die Beurteilung des Beweiswerts der Zeugenaussage zu erbringen vermag (Herdegen in KK, 2. Aufl. $S 244 StPO Rdn. 81 m. zahlreichen Nachw. aus der Rechtsprechung). Der Große Senat des Bundesgerichtshofes hat im Zusammenhang mit den Voraussetzungen zur Vernehmung einer Vertrauensperson der Polizei darauf hingewiesen, daß das geltende Recht eine Beweisaufnahme unter optischer oder akustischer Abschirmung eines Zeugen nicht vorsieht (BGHSt 32, 115, 124f),

e) Soweit es um die Einnahme eines Augenscheins im wörtlichen Sinn geht, können sich für den blinden Richter besondere Schwierigkeiten ergeben. Zwar besteht für den Richter die Möglichkeit, sich eines Augenscheinsgehilfen zu bedienen (BGHSt 27, 135, 136f). Ob das Gericht sich hiermit begnügen darf oder nicht, hat es aber nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht zu entscheiden (vgl. Herdegen aaO Rdn. 101). Dieses Ermessen könnte von vornherein eingeengt sein, wenn der Richter auf die Vermittlung durch einen Augenscheinsgehilfen angewiesen ist (vgl. auch BGHSt 34, 236, 238), weil andernfalls die Hauptverhandlung in anderer Besetzung (neu)

beginnen müßte. Daß die Prozeßbeteiligten zu einem ihnen günstig erscheinenden Zeitpunkt im Laufe der Hauptverhandlung durch Stellung eines auf Augenscheinseinnahme gerichteten Beweisamtrages auf die Zusammensetzung des Gerichts Einfluß nehmen können, ist eine weitere bedenkliche Folge der Mitwirkung eines blinden Richters an der tatrichterlichen Hauptverhandlung.

f) Dies alles ist besonders bedeutsam in Verfahren, in denen das Gesetz nur eine Tatsacheninstanz vorsieht. Nach der gesetzlichen Aufgabenverteilung ist die Würdigung der vorhandenen Beweise und die Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen allein in die Verantwortung des Tatrichters gegeben. Seinem richterlichen Gewissen obliegt es zu entscheiden, welches Gewicht einander widersprechenden Bekundungen zukommt und deren Wahrheitsgehalt abzuschätzen. Dieser Vorgang der Überzeugungsbildung ist in seinen Einzelschritten persönlichkeitsgebunden und nur begrenzt schriftlich darstellbar. Eine exakte Richtigkeitskontrolle im Rechtsmittelverfahren ist nicht möglich; das Revisionsgericht prüft die Beweiswürdigung nur auf Rechtsfehler. Auch die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die maßgebenden Umstände zu bewerten und abzuwägen; eine ins einzelne gehende Richtigkeitskontrolle durch das Revisionsgericht ist auch hier ausgeschlossen (BGH MDR 1987, 772). Wenn aber die Rechtsordnung dem Tatrichter eine solche Verantwortung unter

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weitgehendem Verzicht auf Nachprüfungsmöglichkeiten überträgt, muß sie gewährleisten, daß er grundsätzlich die Fähigkeit besitzt, diese im einzelnen nicht darstellbaren und im Wege der Revision nur beschränkt überprüfbaren Eindrücke zu empfangen.

g) Für den Vorsitzenden eines Kollegialgerichts tritt noch hinzu, daß die Leitung des Verfahrens neben der ständigen Beobachtung des Angeklagten und der übrigen zu vernehmenden Personen auch diejenige aller Prozeßbeteiligten verlangt. So muß der Vorsitzende beispielsweise darauf bedacht sein, daß die Schöffen der Verhandlung aufmerksam folgen (vgl. BGHSt 2, 14) oder beisitzende Richter nicht durch das Studium anderer Akten in der Hauptverhandlung abgelenkt sind (vgl. BGH NJW 1962, 2212). Diese Aufgaben kann ein blinder Richter nicht erfüllen.

Aus der Aufgabe des Vorsitzenden erwächst hinsichtlich des blinden Vorsitzenden noch ein gerichtsverfassungsrechtliches Bedenken. Der blinde Vorsitzende muß in jedem Einzelfall bei der Vorbereitung der Hauptverhandlung über seine eigene Mitwirkung entscheiden, je nachdem, ob er es für wahrscheinlich hält, daß die Einnahme eines Augenscheins durch alle Mitglieder der Strafkammer erforderlich wird oder nicht, oder ob mit entsprechenden Beweisamträgen seitens der Prozeßbeteiligten zu rechnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1956 - 5 StR 305/56). Die Besetzung der Richterbank würde damit in jedem Einzelfall von der unüberprüfbaren Entscheidung des blinden Vorsitzenden abhängen. Dadurch könnte der Grundsatz des gesetzlichen Richters, der die mög-

lichst eindeutige, willkürfreie, vorhersehbare Besetzung der

Richterbank für jeden Einzelfali im voraus sicherstellen will (vgi. Pfeiffer in KK, 2. Aufl. Einleitung Rdn. 25), in Frage gestellt sein.

h) Daraus, daß ein blinder Richter somit nicht Vorsitzender einer Strafkammer sein kann, darf allerdings nicht geschlossen werden, er sei allgemein bei einer Verwendung im Justizbereich einem sehenden Richter unterlegen; im Gegenteil kann die in höchster Konzentration erfolgende Arbeit des blinden Richters derjenigen seines sehenden Kollegen sogar überlegen sein. Allein wegen der vom Gesetzgeber wohl erwogenen Regelung des § 261 StPo ist seine Mitwirkung in der tatrichterlichen Hauptverhandlung in Strafsachen nicht möglich. Das "Spannungsverhältnis" zwischen den Interessen des blinden Richters an seinem Einsatz im gesamten Justizbereich einerseits und denen des dem staatlichen Strafanspruch ausgesetzten Angeklagten andererseits zu lösen, ist Aufgabe des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht. In seiner Distanz zu den Personen, die Prozeßbeteiligte sind, muß er um der Rechtfertigung des staatlichen Strafanspruchs willen den grundrechtsgeschützten Belangen des Angeklagten dabei den Vorrang einräumen und Hemmnisse beseitigen, die einer prozeßordnungsgemäßen Wahrheitsfindung aus der Sicht des Angeklagten entgegenstehen könnten. Es ist Aufgabe der jeweiligen Dienstbehörde, den blinden Richter jedenfalls als Vorsitzenden außerhalb einer erstinstanzlichen Strafkammer einzusetzen (vgl. auch BGHZ 38, 347, 350).

3. Die hier zu treffende Entscheidung betrifft nur einen blinden Richter als Vorsitzenden einer (erstinstanzlichen) Strafkammer. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinen von der hier vertretenen Auffassung

teilweise abweichenden Entscheidungen BGHSt 4, 191; 5, 354 ausdrücklich offen gelassen, ob ein blinder Richter die Fähigkeit besitzt, als verhandlungsleitender Richter, insbesondere als Vorsitzender eines Kollegialgerichts, tätig zu sein. Diese Frage verneint der erkennende Senat nunmehr. Dazu bedarf es der Anrufung des Großen Senats für Strafsachen (S 136 Abs. 1 GVG) nicht.

Salger Laufhütte Goydke

Jähnke Meyer-Goßner