BGH Urteil vom 28.10.1986 – 5 StR 244/86

Nachschlagewerk: nein 79 2 v

Veröffentlichung: ja

BGHSt: nein

StGB 1975 §§ 332, 53

l. Eine Diensthandlung nimmt auch vor, wer seine amtliche Stellung dazu mißbraucht, eine mit Strafe bedrohte Handlung zu begehen, die ihm gerade seine amtliche

Stellung ermöglicht.

2. Ein Beamter, der an einer Vermögensstraftat unter Verletzung seiner Dienstpflichten mitwirkt, erhält nur dann keinen Vorteil i.S. des § 332 StGB, wenn ihm sein Anteil an dem Erlös aus der Straftat als unmittelbare Frucht seines Tatbeitrages von selbst und ohne weiteres

Zutun eines anderen zufällt.

3. Zwischen Bestechlichkeit und Untreue sowie Urkundenfälschung besteht Tatmehrheit, wenn diese Straftaten Bestandteil der von dem Beamten vorgenommenen pflicht-

widrigen Diensthandlung sind.

BGH Urteil vom 28.10.1986 - 5 StR 244/86 - LG Braunschweig

5 _ StR 244/86

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

. den früheren Samtgemeindeantsrat

Ulrich T ge 20: zB, geboren am He 19:7 in m ,

. den Bauingenieur Konrad T em»

aus SD, geboren am ai» 1936 in rB,

wegen Bestechlichkeit u.a.

2. 29

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Oktober 1986, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster

Dr. Fuhrmann

Horstkotte

Dr. Niepel

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof «zn

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin Dr. > aus EB

für den Angeklagten m ,

Rechtsanwalt Dr. > 20: reguin für den Angeklagten I |

als Verteidiger,

Justizangestellte «>

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

3. 27

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten > gun

gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 12. Dezember 1985 werden verworfen; jedoch entfällt im Fall 2 der Urteilsgründe die Verurteilung des Angeklagten Hentschel wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung (§ 267 StGB).

Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechts-

mittel zu tragen. - Von Rechts wegen - Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten gb „csen Bcstechlichkeit in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Untreue in neun zum Teil fortgesetzten Fällen, wegen Bestechlichkeit in Tateinheit mit Untreue in 14 zum Teil fortgesetzten Fällen, wegen Bestechlichkeit in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen Bestechlichkeit in zwei weiteren Fällen zu einer Gesanmtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten uu> wegen Bestechung in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue

in drei zum Teil fortgesetzten Fällen sowie wegen Bestechung in Tateinheit mit Urkundenfälschung in einem weiteren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Beide Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechts-

mittel haben keinen Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten uw.

Das Landgericht geht zutreffend davon aus, daß der Angeklag-

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te in allen 29 Fällen der Bestechlichkeit als Gegenleistung für ihm versprochene oder von ihm angenommene Vorteile Dienstpflichten verletzt hat, indem er die Auszahlung

nicht gerechtfertigter Leistungen angeordnet oder bei

der Fälschung von Angeboten mitgewirkt hat, um bestimmten Unternehmen Aufträge zukommen zu lassen. Durch die Auszahlungsanordnungen hat er in 23 Fällen gleichzeitig seine

ihm als Kämmerer der Samtgemeinde gun zustehende Befugnis mißbraucht, Auszahlungsanordnungen in unbegrenzter Höhe zu erteilen und hat dadurch die Gemeinde benachteiligt. Die nachträgliche Änderung von Angeboten, ihre Fälschung, ihre Vorlage an die Gemeinde sowie die Herstellung unechter Rechnungen oder ihre Vorlage an die Gemeinde sieht das Landgericht ferner mit Recht als Urkundenfälschung an. Einer näheren Erörterung bedürfen

nur folgende, im wesentlichen von der Revision ausdrücklich

zur Überprüfung gestellte Rechtsfragen:

l. Im Fall 23 der Urteilsgründe hat das Landgericht mit Recht bei der Urkundenfälschung Mittäterschaft angenommen. Hier handelte der Angeklagte in Absprache mit wu>.

Beide beschlossen, die Angebote zweier anderer Ingenieurbüros zu fälschen, un > den Auftrag für sein Ingenieurbüro zu verschaffen. Der Angeklagte ließ die von > erstellten Vergleichsangebote "mit den anderweit verschafften Stempeln und Unterschriften zweier anderer Ingenieurbüros versehen". Daß er hierbei nicht eigenhändig tätig geworden ist, steht der Annahme von Mittäterschaft nicht entgegen. Jedem Mittäter ist der Tatbeitrag des anderen zuzurechnen, den dieser entsprechend dem gemeinsanen Tatplan erbringt. Im übrigen ergibt der Zusammenhang der Urteilsgründe, daß der Angeklagte die Angebote mindestens in

den Geschäftsgang der Gemeinde gegeben und damit von den

gefälschten und unechten Urkunden persönlich Gebrauch gemacht hat.

2. Im Fall 1 der Urteilsgründe fehlt es nicht an dem von

der Revision vermißten "Äquivalenzverhältnis" zwischen Vorteil und pflichtwidriger Handlung. Die Entgegennahme

der Hälfte des "Gewinns" von 91.645,21 DM entsprach der Unrechtsvereinbarung mit dem gesondert verfolgten Geschäftsführer der Firma BB .:: war die Gegenleistung für die Anordnung des Angeklagten, die später um diesen Betrag überhöht eingereichten Rechnungen der Firma Sireg auszuzahlen.

3. Die Auffassung der Revision, in den Fällen 2, 23, 24,

27, 28 und 29 der Urteilsgründe habe der Angeklagte die Vorteile nicht als Gegenleistung für eine Diensthandlung, sondern für die von ihm vorgenommenen Urkundenfälschungen erhalten, geht fehl. Der Angeklagte erhielt die Vorteile nach den Feststellungen dafür, daß er bei den "Hanipulationen" an den Firmenangeboten und Submissionsunterlagen in seiner amtlichen Eigenschaft und infolge der ihm dadurch eröffneten Möglichkeiten mitwirkte und die verfälschten oder unechten Unterlagen später in den amtlichen Geschäftsgang der Gemeinde einschleuste. Daß er damit auch den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllte, nimmt seiner Handlungsweise nicht

den Charakter einer Diensthandlung, mit der er seinen Dienstpflichten zuwiderhandelte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs begeht eine pflichtwidrige Handlung im Sinne des § 332 StGB nicht nur derjenige, der eine Tätigkeit vornimmt, die

an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine amtliche Stellung dazu mißbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunchmen,

die ihm gerade seine amtliche’ Stellung ermöglicht. Kin

solcher Mißbrauch ist keine Privattätigkeit, sondern eine pflichtwidrige Amtshandlung (RGSt 69, 393, 394; 70, 166, 172; BGUSt 4, 293, 294; BGH NIW 1983, 462). Das muß im besonderen Maße gelten, wenn die verbotene Handlung, die der Beamte unter Ausnutzung seiner amtlichen Stellung begeht, auch die Merkmale einer strafbaren Handlung erfüllt. Diese Auffassung wird im Schrifttum weitgehend anerkannt (vgl. Schönke/Schröder/Cramer § 332 Rdn. 9; Dreher/Tröndle § 332 Rdn. 4; Rudolphi in SK § 331 Rdn. 10). Soweit im Hinblick auf die Neufassung der Bestechungstatbestände durch das EGStGB der Begriff der "Diensthandlung" enger ausgelegt wird (Jescheck in LK § 332 Rdn. 3; Ebert GA

1979, 361, 379 £f), ist dem nicht zu folgen. Weder die Entstehungsgeschichte noch Wortsinn und Zweck der Bestechungstatbestände zwingen zu der erstrebten einschränkenden

Auslegung.

4. Die von der Revision geäußerten Bedenken, daß der Angeklagte in den Fällen 3, 4 (Teil 2), 5 bis 13, 18 bis 22, 25 und 26 unter Umständen keinen Vorteil im Sinne der Bestechungstatbestände erhalten hat, weil das Urteil offen läßt, ob die erlangten Gegenleistungen die unmittelbaren oder mittelbaren Erlöse aus dem - auch von der Revision anerkannten - pflichtwidrigen Handlungen des Angeklagten waren, sind unbegründet. Nach den Feststellungen ist dem Angeklagten in allen von der Revision angesprochenen Fällen das Geld aufgrund seiner Auszahlungsanordnunga nicht unmittelbar zugeflossen. Vielmchr wurde es jeweils an seine Mittäter oder die von ihnen vertretenen Unternehmen ausgezahlt, die als Berechtigte gegenüber der Gemeinde auftraten. Erst von ihnen erhielt der Angeklagte seinen Anteil. Dieser Anteil war deshalb nicht mit den "Früchten"

identisch, die aus der pflichtwidrigen Diensthandlung

unmittelbar gezogen worden sind (BGH Urteil vom 28. September 1960 - 2 StR 382/60).

5. Im Fall 4 (Teil 1) der Urteilsgründe war von vornherein zwischen dem Angeklagten, dem gesondert verfolgten > und dem Geschäftsführer der Firma ®. BD. vereinbart worden, daß der an den Angeklagten von der Firma gezahlte Betrag von 60.000 DM über eine fingierte Rechnung wieder hereingeholt werden sollte. Entsprechend diesem Plan erstellte eine solche Rechnung und reichte sie der Gemeinde ein; ihre Auszahlung wurde von dem Angeklagten angeordnet, nachden > sie als fachtechnisch richtig bezeichnet hatte. Die Unrechtsvereinbarung zwischen den Beteiligten bezog sich somit auf die künftig vorzunehmende Diensthandlung in Gestalt der Auszahlungsanordnung. Für die Anwendung des § 332 StGB ist es belanglos, ob die Diensthandlung, für welche ein Entgelt gezahlt, gefordert oder versprochen wird, bereits abgeschlossen ist, gleichzeitig mit ihr vorgenommen wird oder erst noch vorgenommen werden soll (BGHSt 31, 264, 282).

6. Auch in den Fällen 14, 15 und 16 fehlt es nicht an dem "Äquivalenzverhältnis" zwischen Vorteil und pflichtwidriger Handlung. In allen diesen Fällen vereinbarte der Angeklagte mit den beteiligten Handwerkern, daß die an seinem Haus geleisteten Arbeiten mit fingierten Rechnungen bezahlt werden sollten, die von den Handwerkern an die Gemeinde zu richten waren und deren Auszahlung

er anordnen werde. So ist es auch geschehen. Der Angeklagte nahm damit von den Handwerkern einen Vorteil an, weil

er deren Leistungen mindestens teilweise nicht zu zahlen hatte und ordnete entsprechend der Unrechtsvereinbarung als Gegenleistung pflichtwidrig die Auszahlung der fin-

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gierten Rechnungen an. Daß die Handwerker selbst insoweit keine Aufwendungen zu machen hatten, sondern durch das Vorgehen aller Beteiligten allein die Gemeinde geschädigt wurde, steht einer Verurteilung nach § 332 StGB nicht entgegen. Der Begriff des Vorteils im Sinne der Bestechungstatbestände setzt nicht voraus, daß der Vorteilgeber eine sein Vermögen mindernde Verfügung zum Vorteil des Beamten vornimmt. Es reicht aus, daß dem Beamten aus dem Verhalten des Vorteilgebers ein Vorteil zukommt (BGH LM Nr. 1 zu § 331 StGB).

7. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe in allen 29 Tatkomplexen einen neuen Vorsatz gefaßt (UA S. 31), ist rechtlich nicht zu beanstanden. Was die Revision dagegen vorbringt, richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen. An sie ist das Revisionsgericht gebunden.

8. Unrichtig ist es allerdings, daß das Landgericht zwischen der Bestechlichkeit und der Untreue sowie der Urkundenfälschung Tateinheit angenommen hat. Untreue und Urkundenfälschung waren hier jeweils Bestandteile der pflichtwidrigen Diensthandlungen, für die der Angeklagte Vorteile angenommen oder sich hat versprechen lassen. Die pflichtwidrige Diensthandlung gehört nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht zum Tatbestand der Bestechlichkeit (vgl. u.a. RGSt 39, 193, 200; 64, 291, 292; BGHSt 7, 149, 151; 11, 125, 130; 14, 123,

127; 15, 88, 97; 15, 239, 242; BGH NStZ 1984, 24, 25).

Der Rechtsfehler beschwert den Angeklagten jedoch nicht.

9. Die auf die Sachrüge vorgenommene Überprüfung des angefochtenen Urteils deckt auch sonst keinen Rechtsfehler

zum Nachteil des Angeklagten auf. Insbesondere ist entgegen

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dem Revisionsvorbringen auch die Strafzumessung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Mit der Frage, daß in anderen ähnlich gelagerten Strafverfahren auf geringere Strafen erkannt worden ist, brauchte sich der Tatrichter nicht auseinanderzusetzen. Er hat die Strafe auf der Grundlage

der eigenen Feststellungen im Rahmen des Gesetzes in eigener Verantwortung zu finden und dabei sein Ermessen ohne Bindung an die Entscheidungen anderer Gerichte oder Behörden in anderen Sachen auszuüben (BGHSt 12, 334, 335; BGH Urteil

vom 25. Mai 1976 - 5 StR 560/75). Der Senat schließt auch aus, daß der Wegfall der tateinheitlich begangenen Urkundenfälschung im Fall 2 der Urteilsgründe die entsprechende Einzelfreiheitsstrafe und die Gesamtfreiheitsstrafe beein- £flußt hat.

II. Die Revision des Angeklagten (gs wendet sich zum Schuldspruch nur gegen die Verurteilung in den Fällen 11, 12 und 13. Sie macht geltend, "daß das Tatgeschehen in diesen Fällen außerhalb des spezifischen Unrechtstypus

der Bestechungstatbestände liegt". In diesen Fällen hätte der Angeklagte > “ie Sautgemeinde «UBER zwar gemeinsam mit dem Angeklagten «a2 und dem gcsondert verfolgten ww :: ihrem Vermögen geschädigt,

habe aber keine Bestechung begangen. Alle drei hätten

durch ihr gemeinschaftliches, arbeitsteiliges Vorgehen einen bestimmten Taterfolg erreichen wollen und diesen

auch erreicht. Sie hätten sich dabei aber nicht wie "Käufer und Verkäufer einer Diensthandlung" gegenübergestanden, sondern hätten sich gleichgerichtet um den Taterfolg bemüht. Bei einer solchen gleichgerichteten Beteiligung an einer Vermögensstraftat könne die nachträgliche Verteilung der Tatbeute keine Gegenleistung für eine pflichtwidrige Handlung sein.

Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Die Strafvorschriften über Untreue und Bestechung dienen unterschiedlichen Zwecken und schließen sich nicht gegenseitig aus. Sie schützen verschiedene Rechtsgüter. Geschütztes Rechtsgut ist im Falle des § 266 StGB das fremder Hand anvertraute Vermögen; bei den Bestechungstatbeständen ist es das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (BGHSt 15, 88, 96; 30, 46, 48; BGH NStZ 1984, 24, 25; NStZ 1985, 497, 499). Diese unterschiedlichen Schutzzwecke rechtfertigen es, ein bestimmtes Yatgeschehen unter beide Tatbestände einzuordnen, wenn deren Merkmale verwirklicht werden. Das ist hier nicht nur "vordergründig" der Fall, wie die Revision meint. Der Angeklagte I | hat dem Mitangeklagten 0] in allen drei Fällen Vorteile als Gegenleistung für die von diesem jeweils angeordnete Auszahlung der Rechnungsbeträge gewährt. Im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat

der Bundesgerichtsho£ Grundsätze entwickelt, aus denen sich ergibt, wann die Bestechungstatbestände anzuwenden sind, sofern der Beamte durch eine pflichtwidrige Diensthandlung an einer Vermögensstraftat mitwirkt und an deren Erlös beteiligt wird. Danach kommt es entscheidend darauf an, ob der Beamte sich den Vorteil selbst verschafft oder ob er ihn von anderer Seite als Gegenleistung für seine Pflichtwidrigkeit erhält. Ein mit der pflichtwidrigen Diensthandlung verbundener Nutzen scheidet nur dann als Vorteil aus, wenn er dem Beamten als unmittelbare Frucht von selbst und ohne weiteres Zutun zufällt. Dagegen ist der Nutzen, den der Beante erst dadurch erhält, daß er sich durch cine pflichtwidrige Diensthandlung an einer gewinnversprechenden Straftat beteiligt, ein Vorteil im Sinne der §§ 331 [£ StGB (BGHSt 20, 1, 3; BGH Urteil vom.

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26. September 1978 - 1 StR 286/78, mitgeteilt b. Holtz

MDR 1979, 107 im Anschluß an RGSt 4, 421, 425; BGHSt 1, 182, 183). So war es hier. Der Angeklagte 1 hat

in allen drei von der Revision angesprochenen Fällen seinen Anteil aus dem Erlös der mit der Auszahlungsanordnung begangenen Untreue nicht unmittelbar als Folge seiner pflichtwidrigen Diensthandlung erhalten. Vielmehr war

erst eine Auszahlung des Betrages für die fingierten Rechnungen an das Unternehmen des Angeklagten ED erforderlich, um diesem die Möglichkeit zu geben, den aufgrund der zuvor getroffenen Unrechtsvereinbarung ausgemachten Lohn an EEE ir seine pflichtwidrige Auszahlungsanordnung zu zahlen. Bei dieser Anordnung handelte es sich

um ein dienstliches Tätigwerden des Angeklagten tt 7 das zur Ausführung der Untreue erforderlich und von beiden Angeklagten als Gegenleistung für die spätere Beteiligung an der Beute eingeplant war. Es besteht kein Anlaß, das erkaufte pflichtwidrige Verhalten eines Beamten anders

zu beurteilen, weil es nicht nur pflichtwidrig ist, sondern darüber hinaus auch einen Straftatbestand verletzt. Das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes wird in einem solchen Fall in viel stärkerem Maße erschüttert. Ein Beanter, der mit anderen vereinbart, unter Verletzung seiner Dienstpflichten eine Untreue zu Lasten seines Dienstherrn zu begehen, und sich dazu entschließt, weil er für seinen Tatbeitrag eine Belohnung erhält, erweist sich in den Augen der Öffentlichkeit nicht als weniger käuflich, wenn der Lohn für sein pflichtwidriges

Verhalten aus der Beute der gemeinsamen Tat stamnt.

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on - #8

Ob der Strafbefehl des Amtsgerichts Braunschweig vom

23. Oktober 1984 eine Zäsurwirkung hatte, welche die Einbeziehung der im Fall 13 erkannten Einzelfreiheitsstrafe

von sechs Monaten hinderte, kann dahinstehen. Der Senat schließt aus, daß der Angeklagte durch die Gesamtstrafenbildung beschwert ist.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundes-

anwalts.

Fleischmann Schuster Fuhrmann Horstkotte Niepel