BGH Beschluss vom 13.08.1985 – 4 StR 423/85

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BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 423/85 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Dieter willi O EEE zus Sch, geboren am ®. GEB 1944 in Ha, zur Zeit in Haft,

wegen Diebstahls u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers

am 13. August 1985 einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27. März 1985 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird ver-

worfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen und wegen versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision hat teilweise

Erfolg.

1. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch des angefochtenen Urteils richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2. Dagegen führt die Sachbeschwerde zur Aufhebung

des gesamten Strafausspruchs.

a) Das Landgericht hat angenommen, daß der Angeklagte in allen Fällen unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls gehandelt habe und ist daher gemäß § 48 Abs. 1 StGB stets von einer Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe ausgegangen. Nach den Urteilsfeststellungen läßt sich jedoch nicht sicher feststellen, daß noch keine Rückfallsverjährung (§ 48 Abs. 4 StGB) eingetreten ist:

Für die Taten vom 19. Mai und 6. November 1980 (Fälle 1 und 2 der Urteilsgründe) kommen als "frühere Tat" im Sinne des 8 48 Abs. 4 St6B die dem Urteil des Amtsgerichts Bitburg vom 7. Juni 1975 zugrunde liegenden Straftaten in Betracht. Das Landgericht teilt jedoch weder mit, wann diese Straftaten begangen wurden, noch welchen Teil der Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten der Angeklagte verbüßt hat und wann die Verbüßung erfolgte. Für den Senat ist daher nicht eindeutig erkennbar, ob zwischen den der Verurteilung vom 7. Juni 1975 zugrunde liegenden Straftaten und dem 19. Mai bzw. 6. November 1980 (auf die Tatzeiten, nicht etwa auf den Zeitpunkt der Verurteilung kommt es an, vgl. BGHSt 25, 106, 107) abzüglich der Zeit der Strafverbüßung nicht mehr als fünf Jahre verstrichen waren; hierüber eigene Feststellungen zu tref-

fen, ist ihm verwehrt.

Für die Taten vom 24. September 1982 und 3. Juli 1984 (Fälle 3 und 4 der Urteilsgründe) kommen als Vorverurteilungen das Urteil des Amtsgerichts Neunkirchen vom 3. September 1981 und wiederum das Urteil des Amtsgerichts Bitburg vom 7. Juni 1975 in Betracht. Auch hier ist mangels diesbezüglicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht

sicher feststellbar, ob zwischen den diesen Verurteilungen

zugrunde liegenden Straftaten abzüglich der Zeit der Strafverbüßung aus dem Urteil vom 7. Juni 1975 nicht mehr als fünf Jahre verstrichen waren. Der Senat kann nicht völlig ausschließen, daß das Landgericht niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, falls die Rückfallvoraussetzungen nicht vorliegen und somit jeweils von einer geringeren Mindeststrafe hätte ausgegangen werden

müssen.

b) Die Strafzumessung des Landgerichtsist jedoch darüber hinaus auch noch aus anderen Gründen zu bean-

standen:

Hätte der Angeklagte die im Urteil des Amtsgerichts Neunkirchen vom 3. September 1981 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr nicht in Unterbrechung der Untersuchungshaft in dem vorliegenden Verfahren voll verbüßt, so wäre gemäß § 55 Abs. 1 StGB aus den dem Urteil des Amtsgerichts Neunkirchen zugrunde liegenden Einzelstrafen und den hier wegen der Taten vom 19. Mai und 6. November 1980 ausgesprochenen Strafen eine Gesamtstrafe zu bilden gewesen. Die darin liegende Härte, daß die früher erkannten Strafen wegen der inzwischen erfolgten Vollstreckung nicht mehr in eine Gesamtstrafe einbezogen werden können, hätte das Landgericht bei der Bemessung der nunmehr verhängten Strafen ausgleichen müssen (st. Rspr., vgl. BGHSt 31, 102, 103 m. weit. Nachw.). Das hat es versäumt.

Schließlich ergibt sich aus den Urteilsfeststellungen nicht, ob das Landgericht im Falle 4 von der Möglichkeit einer Strafmilderung nach § 23 Abs. 2 StGB Ge-

brauch gemacht hat. Weder in der Liste der angewendeten

Vorschriften (8§ 260 Abs. 5 StPO) noch in den Urteilsgründen wird diese Bestimmung erwähnt; die gegenüber den übrigen Fällen niedrigere Einzelstrafe spricht allerdings für ihre Anwendung durch das Landgericht. Bei Verurteilung wegen einer versuchten Tat müssen die Urteilsgründe aber klar erkennen lassen, daß das Gericht die Möglichkeit erwogen hat, die Tat milder zu bestrafen,

und welchem Strafrahmen die Strafe entnommen worden ist (BGH, Urteile vom 14. Juli 1981 - 1 StR 274/81, bei Holtz MDR 1981, 979 und vom 28. Juli 1983 - 4 StR 310/83).

Nach alledem kann der Strafausspruch des angefoch-

tenen Urteils insgesamt keinen Bestand haben.

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