BGH Urteil vom 29.04.1983 – 2 StR 563/82

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Nachschlagewerk: ja zu II 1 a, b, 2 BGHSt nein

StGB 1975 § 302 a Abs. 1 Nr. 2

Zum Tatbestand des Kreditwuchers.

BGH, Urt. vom 29. April 1983 - 2 StR 563/82 - LG Darmstadt -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR_563/82 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den kaufmännischen Angestellten Ewald W (EEEEEEEEB eus OR, geboren am GEB 1941 in CD

EEE: u

wegen Wuchers in besonders schwerem Fall u.a.

f5

- 2.

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 27. April 1983 in der Sitzung vom 29. April 1983, an denen teilgenommen haben;

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt EEE in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshor EEEEn bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ES zu: EEE

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte RB

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 1. Februar 1982 mit den Feststellungen aufgehoben,

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

- 3. Gründe:

Der Angeklagte ist wegen Wuchers im besonders schweren Fall, ferner wegen Einkommensteuerhinterziehung in Tateinheit mit Gewerbesteuerhinterziehung sowie wegen Umsatzsteuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.

I. 1. Am ersten Tag der Hauptverhandlung (7. Oktober 1981) vor dem Landgericht stellte der Angeklagte folgenden Antrag:

"Zum Nachweis der Tatsache, daß das gesamte soeben erörterte Vertragswerk den Gerichten in der ganzen Bundesrepublik vorgelegen hat und im einzelnen überprüft worden ist, wobei weder gegen die Vertragsgestaltung noch gegen die Zinshöhe durchgreifende Bedenken geltend gemacht wurden, bitte ich folgende Akten beizuziehen:

1. 15 C 608/77 AG Kiel

2. 3C 91/77 AG Lebach

3. 90 202/75 LG Duisburg

4, U 261/75 OLG Bremen

5. C 842/76 AG Würzburg

6. 12 cC 527/77 AG Bremen

7. 50 109/75 LG Krefeld

8. 112 C 1766/75 AG Köln

9 6C 886/78 AG Lampertheim

-uL-

10. 12C 753/77 AG Mühlheim/Ruhr 11. 32C 10609/79 AG Frankfurt/Main 12. 2C 230/76 AG Lechenich

Es handelt sich sämtlich um obsiegende Urteile der Firma Usb Kredit AG gegen säumige Kreditschuldner. Weitere Vorgänge der Ugh GE Kredit AG und der Firma CE können vorgelegt werden."

Das Landgericht wies ihn durch Beschluß vom 11. November 1981 (als unzulässig) mit der Begründung zurück, das Beweismittel sei nicht konkret genug bezeichnet, der Antrag erweise sich daher als eine bloße Beweisanregung. Ferner vertrat es den Standpunkt, auch die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) erfordere

nicht die Beiziehung der genannten Akten.

Zu Recht wendet sich der Beschwerdeführer gegen diese Entscheidung. Bei dem Antrag handelt es sich um einen Beweisamtrag und nicht lediglich um einen Beweisermittlungsamtrag. Die Beweismittel, deren Verwertung der Angeklagte begehrt hat, sind eindeutig angegeben: Die in den genannten Zivilprozessen ergangenen Urteile.

Nach den Urteilsgründen kann nicht ausgeschlossen werden, daß die fehlerhafte Ablehnung des Beweisamtrags die Verurteilung des Angeklagten wegen Wuchers beeinflußt hat. Auf S, 54, 55 UA heißt es:

"Die Kammer glaubt dem Angeklagten auch nicht, daß er sich von Seiten seiner Kreditgeberin durch Vorlage entsprechender Urteile habe

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davon Überzeugen lassen, daß Zivilgerichte im Bundesgebiet und West Berlin den sich aus "seinen" Zinsen und Gebühren ergebenden Effektivzinssatz ausdrücklich abgesegnet hätten. Das Gegenteil dieser zeugenschaftlich unter Beweis gestellten Einlassung ist allgemein und dem Gericht bekannt, somit erwiesen: es gibt keine Urteile deutscher Zivilgerichte, die einen Effektivzinssatz von 40 % und mehr (und allein um einen solchen kann es hier gehen) auf Ratenkredite für nicht wucherisch erachten."

- Unabhängig von diesem Verfahrensfehler steht die Ablehnungsbegründung in Widerspruch zu der im Fall AG getroffenen Feststellung, daß’ die Uguuub Kredit AG den sich aus dem Kreditgeschäft rechnerisch ergebenden Restbetrag gerichtlich durchgesetzt habe (S. 30 UA). -

Begründet ist ebenfalls die vom Angeklagten erhobene Aufklärungsrüge. Das Landgericht wäre zusätzlich nach § 244 Abs. 2 StPO verpflichtet gewesen, die bezeichneten Urteile beizuziehen und zu verlesen.

2. In der Sitzung vom 22. Januar 1982 beantragte der Angeklagte die Ladung und Vernehmung des in der Schweiz wohnhaften Zeugen Di zu nachstehenden Beweisthemen;

"Daß die schweizerischen Kreditgeber die Entwicklung des deutschen Zinsmarktes und die Entwicklung der deutschen Judikatur zur

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Zinsfrage stets mit aller in Betracht kommenden Sorgfalt verfolgten, sich hierbei von deutschen und Schweizer Anwälten beraten ließen und dem jetzigen Angeklagten auf wiederholte Rückfrage unter ausdrücklichem Hinweis auf die ergangenen Urteile erklärten, die Zinshöhe sei rechtlich nicht zu beanstanden und werde von Gerichten im gesamten Bereich der Bundesrepublik - nach Überprüfung der Einreden des jeweiligen Schuldners - gebilligt."

Noch an demselben Tag versuchte der Strafkammervorsitzende den Zeugen telefonisch zu sprechen, erreichte aber nur dessen Sekretärin. Er bat sie, ihrem Chef auszurichten, es bestehe ein Europäisches Übereinkommen, wonach vorgeladene Zeugen freies Geleit hätten; dies gelte jedoch für die Schweiz nicht, und es könne sein, daß Herr De, falls er nach Deutschland gehen würde, verhaftet werden könnte; er solle dies bei seiner Entscheidung im Auge behalten. Drei Tage später rief der Vorsitzende erneut bei der Firma GB Anlage & Verwaltungs AG in St. GEM an. Diesmal gelang es ihm, mit dem Zeugen persönlich zu reden. Er erklärte ihm, daß der Staatsanwalt seine Verhaftung anordnen könne, falls er nach Deutschland reise, Hierauf äußerte der Zeuge, daß er nicht kommen werde. An demselben Tag schrieb er an den Vorsitzenden:

"Bezugnehmend auf unsere heutige telefonische Unterredung hin bin ich natürlich im Interesse der Wahrheitsfindung bereit, als Zeuge auszusagen. Dies allerdings nur nach vorheriger

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Information über die Tatbestände, zu denen eine Befragung vorgesehen ist.

Als Schweizer Bürger bin ich allerdings nur bereit, meine Aussage in der Schweiz vor einer hierzu ermächtigten Stelle abzugeben. Ich bin geschäftlich zur Zeit sehr stark beansprucht, sodass mir in naher Zukunft ohnehin kein Termin für eine Reise nach Deutschland zur Verfügung steht."

In der Sitzung vom 28. Januar 1982 verlas der Vorsitzende dieses Schreiben sowie eidesstattliche Erklärungen des Zeugen und seiner Sekretärin über

den Inhalt der Telefongespräche. Der Verteidiger erklärte, daß der Beweisamtrag aufrechterhalten

bleibe und regte später an, ein Rechtshilfeer-

suchen an die Bezirksanwaltschaft in St. Gallen

zu stellen. Die Strafkammer wies den Beweisan-

trag zurlick und begründete ihre Entscheidung wie folgt:

"Der Zeuge ist im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO unerreichbar, da er als schweizer Staatsbürger in der Schweiz wohnt, es ablehnt, in absehbarer Zeit vor dem erkennenden Gericht zu erscheinen und auszusagen und hierzu von der Kammer auch nicht gezwungen werden kann. Eine Vernehmung des Zeugen im Wege der Rechtshilfe durch das zuständige schweizerische Gericht reicht der Kammer nicht aus, da sie die unmittelbare Vernehmung des Zeugen für unerläßlich hält.

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Um den Wahrheitsgehalt etwaiger Angaben des Zeugen und die Verwertbarkeit seiner Aussage für die Wahrheitsfindung zuverlässig beurteilen zu können, bedarf die vollbesetzte Kammer eines persönlichen Eindrucks des Zeugen. Nur so kann auch sein Aussageverhalten sachgerecht gewürdigt werden und das Gericht sich über seine Glaubwürdigkeit ein Bild machen. Dies gilt

umso mehr, als der Zeuge im Verdacht steht, an den dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten des Kreditwuchers mittelbar oder unmittelbar beteiligt gewesen zu sein und seine Aussage für

die Entscheidung des Verfahrens von

nicht unerheblicher Bedeutung sein kann."

Hierauf lehnte der Verteidiger namens und im Auftrag des Angeklagten den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab. In dem Gesuch führte er u.a. aus:

"Ernster noch wirkt aus der Sicht des Angeklagten und seines Verteidigers die prozessuale Behandlung der Vorgänge um den Zeugen Daume.

Der abgelehnte Vorsitzende hat - offenbar sogleich nach Eingang des Schreibens vom 25.1.82 bzw. nach telefonisch erlangter Kenntnis des Inhalts - den Verteidigern telefonisch mitteilen lassen, daß nun-

mehr mit den Schlußvorträgen zu rechnen sei.

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Er selbst war es, der den Zeugen Do über dessen Sekretärin und im persönlichen Telefongespräch - also zweifach und mit Nachdruck - auf die Möglichkeit einer Verhaftung hinwies und damit zu dem Entschluß des Zeugen, nicht nach Deutschland zu kommen, zumindest bei-

trug."

Der Vorsitzende erklärte hierzu in seiner dienstlichen Äußerung u.a., er habe es aus Gründen der Fairneß für richtig und erforderlich gehalten, den Zeugen darauf aufmerksam zu machen, daß das Europäische Übereinkommen Über die Rechtshilfe in Strafsachen von der Schweiz nicht unterzeichnet und daher ein sicheres Geleit des Zeugen nicht gewährleistet sei. Der beisitzende Richter SB, der beim Telefonieren

des Vorsitzenden mit der Sekretärin zugegen gewesen war, äußerte sich dahin, der Vorsitzende habe zwar zum Ausdruck gebracht, der Zeuge müsse möglicherweise mit seiner Verhaftung in der Bundesrepublik Deutschland rechnen, da auf ihn die Vorschriften über freies Geleit wohl nicht anwendbar seien;

er habe jedoch in keiner Weise versucht, zu erreichen, daß der Zeuge nicht vor dem erkennenden Gericht erscheine.

Das Ablehnungsgesuch wurde zurückgewiesen. Zu jenem Vorwurf wird in dem Beschluß ausgeführt, bei der gegebenen Sachlage sei der Hinweis auf mögliche Maßnahmen hiesiger Strafverfolgungsbehörden aus dem

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Gesichtspunkt einer gegenüber Zeugen bestehenden Fürsorgepflicht nicht zu beanstanden; im übrigen habe der Vorsitzende den Zeugen, wie sich aus den dienstlichen Äußerungen ergebe, nicht zu beeinflussen versucht.

Zutreffend vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, daß die Strafkammer das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen hat.

Für die Begründetheit des Gesuchs kommt es nicht so sehr darauf an, daß entgegen der Ansicht des abgelehnten Richters die Schweiz dem Europäischen Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen mit Wirkung vom 20. März 1967 beigetreten ist (vgl. BGBl 1976 II 1800 sowie BGBl 1975 II 1169 ££f) und daher Art. 12 Abs. 1 des Übereinkommens im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz bereits zur Zeit jener Vorgänge galt. Der Irrtum des Vorsitzenden 1äßt bei sachlicher Würdigung noch nicht seine Unvoreingenommenheit besorgen. Der Angeklagte hat die Ablehnung denn auch nicht auf die falsche Auffassung des Vorsitzenden, sondern auf die Art und Weise seines Vorgehens gestützt. Dieses gab berechtigten Anlaß, an seiner Objektivität zu zweifeln. Auf Grund der eidesstattlichen Versicherung der Sekretärin Glaser und der dienstlichen Erklärung des abgelehnten Richters steht fest, daß er bei dem Telefongespräch mit Frau GR ausdrücklich erwähnt hat, der Zeuge De "solle""bei seiner Entscheidung im Auge behalten", daß er im Falle seiner Einreise in das Gebiet der Bundesrepublik

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Deutschland verhaftet werden könne. Hinzu kommt,

daß er sich nicht mit diesem Hinweis an die Sekre-

tärin begnügt hat, sondern ihn bei seinem weiteren ö Anruf einige Tage später, nunmehr gegenüber dem

Zeugen selbst wiederholt hat. Angesichts dieser Besonderheiten konnte der Angeklagte, auch bei

verständiger Beurteilung, den Eindruck gewinnen,

daß dem Vorsitzenden an einem Nichterscheinen

dieses aus seiner, des Angeklagten, Sicht sehr

wesentlichen Zeugen gelegen Sei.

Das Ablehnungsgesuch ist somit zu Unrecht verworfen worden. Der demgemäß gegebene absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO führt zur Aufhebung des gesamten Urteils.

3. Auf die sonstigen Verfahrensrügen braucht danach nicht mehr eingegangen zu werden.

Der Senat hat. bei der Zurückverweisung der Sache von der durch § 354 Abs. 2 S. 1, 2. Altern. StPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht.

II. Für die zukünftige Hauptverhandlung weist er vorsorglich auf folgendes hin:

1. a) Bei der Entscheidung, ob ein "auffälliges Mißverhältnis" im Sinne des § 302 a StGB aF und nF besteht, sind auch die Gestehungskosten und das besondere Risiko des Kreditgebers zu beachten, soweit sie sich im Rahmen redlicher Geschäftskalkulation halten. Ihre Mitberücksichtigung ist auf

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der Grundlage des früheren Wuchertatbestandes nicht zweifelhaft gewesen (vgl. u.a. BGH,

Urteil vom 2. Dezember 1958 - 5 StR 442/58).

An dieser Rechtsprechung hat der Gesetzgeber durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juli 1976 (BGBl I 2034) nichts ändern wollen (vgl. BTDrucks. 7/3441 S. L1; 7/5291 S. 20; vgl. auch BGH, Urteil vom

23. November 1982 - 5 StR 667/82). Ebensowenig steht sie in Widerspruch zu den Entscheidungen

des Bundesgerichtshofes zu § 138 BGB in den Teilzahlungsbankfällen. Zwar wird hier das Bestehen eines Sondermarktes für solche Banken verneint, nicht aber die Zulässigkeit einer Einbeziehung jener Kalkulationsposten in die notwendige Gesanmtbetrachtung (vgl. u.a. BGH NJW 1979, 2089, 2091; 1980, 2074, 2075; 1980, 2076, 2077; BGHZ 80, 153, 163). Die in diesen Urteilen zum Ausdruck kommende Begrenzung auf die sich allgemein für die Gruppe der Teilzahlungsbanken ergebenden preisbildenden Faktoren entspricht der vorstehend erwähnten Einschränkung (im Rahmen redlicher Geschäftskalkulation).

Daß die Refinanzierungskosten sowie das Ausfallrisiko der Teilzahlungsbanken allgemein höher sind als die entsprechenden Unkosten der Universalbanken, kann nach den bisher bekannt gewordenen Zahlen nicht bezweifelt werden.

b) Ferner sind bei der umfassenden Würdigung auch die allgemeinen Kreditbedingungen der in den vorliegenden Fällen tätig gewordenen Teilzahlungsbanken, insbesondere die für den Verzugsfall getroffenen Regelungen mitzuberücksichtigen.

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c) Zutreffend wird in dem angefochtenen Urteil (S. 61) davon ausgegangen, daß die Risikoprämie nicht in die Ermittlung des effektiven Jahreszinses einbezogen werden darf. Folgerichtig kann sie dann bei dieser Berechnung aber auch nicht von dem Kreditbetrag abgezogen werden, so daß die Vergleichssumme durch "die tatsächlich ausgezahlte Valuta" (S. 62 UA) und die Risikopränie gebildet wird.

2. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Unerfahrenheit" im angefochtenen Urteil hat der Revisionsführer zu Recht beanstandet. Unerfahrenheit i.S. des § 302 a StGB ist eine auf Mangel an Geschäftskenntnis und Lebenserfahrung beruhende Eigenschaft des Ausgebeuteten, durch die er sich vom Durchschnittsmenschen unterscheidet; sie darf nicht allgemein mit Unkenntnis über die Bedeutung und Tragweite des abzuschließenden Einzelgeschäfts gleichgesetzt werden (BGHSt 13, 233). Würde man für diesen Begriff schon geringere Voraussetzungen genügen lassen, so stände er nicht mehr in einem gleichwertigen Verhältnis zu den anderen Schwächemerkmalen, Auch würde er kaum noch die ihm vom Gesetzgeber zugedachte einschränkende Wirkung besitzen. Entgegen der Meinung von Nack (MDR 1981, 621, 622) reicht zur Annahme von Unerfahrenheit nicht aus, daß der Kreditgeber unterlassen hat, den Vertragspartner den effektiven Jahreszins anzugeben. Bei der gegenteiligen Auslegung werden Elemente des Betrugstatbestandes auf den Wuchertatbestand übertragen und die Grenzen zwischen beiden verwischt (vgl. BGHSt 13, 233, 234).

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3. Soweit die Strafbarkeit des Angeklagten davon abhängig ist, ob er eine "Notlage" (§ 302 a StGB ar) des Darlehensnehmers ausgebeutet hat, wird zu beachten sein, daß dieses Merkmal eine die wirtschaftliche Existenz bedrohende Geldnot voraussetzt. In einer derartigen Lage hat sich aber z.B. der Zeuge Tel nach den bisherigen Feststellungen nicht befunden. Dem Urteil läßt sich nicht entnehmen, daß er auf das Kraftfahrzeug angewiesen war, um zu seiner Arbeitsstätte zu gelangen.

4, Bei der Verurteilung des Angeklagten wegen der Steuerhinterziehungen hat die Strafkammer vor allem nicht berücksichtigt, daß er gemäß der mit der Un WEHEN Kredit AG getroffenen Vereinbarung die Hälfte der Provisionen an die beteiligten "Einzelvermittler" weitergeleitet hat (S. 18 UA). Nach den bisherigen Urteilsfeststellungen kann zwar nicht davon ausgegangen werden, daß die betreffenden Beträge "durchlaufende Posten" (§ 10 Abs. 1 S. 4 UStG, § 4 Abs. 3 S. 2 EStG) waren (vgl. BFH, BStBl. 1967 III S. 377). Sie sind aber als Betriebsausgaben bei der Einkommenund Gewerbesteuer zu berlicksichtigen.

5. Die auf S, 11 UA für das Jahr 1974 errechnete Umsatzhöhe deckt sich nicht mit der Summe der auf dieses Jahr entfallenden Einzelposten.

do - 15 -

6. Bei der Prüfung, in welchem Verhältnis die Steuerhinterziehungen zueinander stehen, wird die Entscheidung BGH NStZ 1983, 29 zu beachten sein.

Mösl Meyer Theune

Niemöller Gollwitzer