BGH Entscheidung vom 02.12.1958 – 5 StR 442/58

5 StR 442/58 22071 044

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Immobilienmakler Gerhard E EEB aus Dei

geboren an EEMEP 1924 in rei (GENE) ,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2.Dezember 1958, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmi tt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr dm

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten DB wirä das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 5.Oktober 1957 samt den Feststellungen aufgehoben,

l. soweit der Angeklagte DR wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit fortgesetztem gewerbsmäßigem schwerem Kreditwucher verurteilt worden ist;

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2. in allen Strafaussprüchen;

3. soweit gegen E@W ein Berufsverbot verhängt worden ist.

II. Im übrigen wird die Revision des Angeklagten EB verworfen.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die fosten der Revision EWEEBS5 zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Gründez

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil u.a. den Angeklagten EB wegen Betruges in zwei Fällen, wegen gemeinschaftlicher Untreue, wegen fortgesetzter Untreue in einem weiteren Falle, wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges und wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit fortgesetztem gewerbsmäßigen schweren Kreditwucher unter Einbeziehung einer früher gegen ihn verhängten Strafe zu einer Gesamtgefängnisstrafe von vier Jahren, zu zwei Geldstrafen von je 50 DM und zu einer weiteren Geldstrafe von 300 DM verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt. Außerdem ist EB auf die Dauer von fünf Jahren die Ausübung des Berufes des selbständigen Maklers und des Angestellten im Maklergewerbe untersagt worden.

Die Revision dieses Beschwerdeführers beanstandet. das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

- Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

sind unbegründet...

l. a) Um zu beweisen, daß der Angeklagte zur Erhebung der von ihm für Kleindarlehen verlangten Zinsen und sonstigen Zuschläge berechtigt gewesen und die in der Anklageschrift enthaltene Zinsaufstellung unrichtig und überhöht sei, beantragte der Verteidiger in der Hauptverhandlung, "einen vom Gericht zu bestimmenden Sachverständigen" zu laden.

Diesen Beweisamtrag hat die Strafkammer entsprochen. Sie hat am 27.September 1957 den Bankkaufmann Artur

EEE, ein Vorstandsmitglied der Denn HEN:

sowie den beim Senator für Wirtschaft und Kredit in der Abteilung Bankenaufsicht tätigen Regierungsamtmann He als Sachverständige Zu diesem Beweisthema vernommen. Zum

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Ah.

Beweise dafür, daß die von ihm berechneten Zins- und Provisionssätze bei der Vergabe von Kleinkrediten den Richtlinien des Fachverbandes der Berliner Immobilienmakler und Hausverwalter e.V. entsprochen hätten, beantragte der Angeklagte mit einem weiteren Beweisamtrag vom 5. Oktober 1957, dem sich der Verteidiger anschloß, den Vorsitzenden dieses Fachverbandes zu laden, Auch diesem Beweisamtrag

hat die Strafkamer stattgegeben. Sie hat zwar nicht den Vorsitzenden des Verbandes, aber dessen Geschäftsführer, den Diplom-Kaufmann Dr.A@P, als Sachverständigen vernommen.

b) Die Revision hält diese Beweiserhebung nicht für ausreichend und meint, das Landgericht habe die ihm in § 244 Abs.2 StPO auferlegte Pflicht verletzt, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären. Im einzelnen macht sie geltend, der Verteidiger habe mit Schriftsatz vom 15. August 1957 "die Bestellung eines Sachverständigen der Industrieund Handelskammer oder eines Büchsachverständigen" beantragt. Der Angeklagte selbst habe mit Schriftsatz vom 6.September 1957 (gemeint ist anscheinend der Schriftsatz vom 16.September 1957) u.a. "dringend die Bestellung eines Buchsachverständigen" beantragt. Diese Sachverständigen seien zum Beweise dafür benannt worden, daß die von dem Angeklagten erhobene . Provision von durchschnittlich 10% je Kleindarlehen und die sonstigen Nebenkosten unter Berücksichtigung des Risikos. und der tatsächlichen Ausfälle zulässig gewesen seien. Das Landgericht hätte sich nicht damit begnügen dürfen, hierüber. die in der Häuptverhandlung vernommenen Bankkaufleute zu hören, sondern hätte sich zur ‚Anhörung der weiteren, in den vorbezeichne'ten Schriftsätzen. benannten. Sachverständigen gedrängt sehen müssen. ”

Das Vorbringen. der Revision trifft schon in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Denn .die Anträge sowohl des Beschwerdeführers als auch seines Verteidigers auf "Ladung eines. von der Industrie- und Handelskammer auszuwählenden bezw.

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notfalls zu bestimmenden Buchsachverständigen" betrafen ein ganz anderes Beweisthema.

Im übrigen hat die Strafkammer über die Zulässigkeit der vom Angeklagten für die Vergabe von Kleindarlehen verlangten Provisions- und Zinsbeträge drei Sachverständige vernommen. Die Notwendigkeit zur Vernehmung weiterer Sachverständiger ist weder dargetan noch sonst erkennbar (§ 244 Abs.4 Satz 2 StPO). Die Behauptung der Revision, der anstatt des beantragten Verbandsvorsitzenden vernommene Geschäftsführer des Verbandes der Berliner Immobilienmakler, Dipl.-Volkswirt Dr.A@®, habe in der Hauptverhandlung erklärt, "daß er nicht im Bilde sei und zu den Problemen keine Stellung nehmen könne", ist nicht bewiesen, vielmehr stimmte ausweislich der Urteilsgründe sein Gutachten im wesentlichen mit dem der beiden anderen Sachverständigen überein.

2. Darin, daß die Strafkammer anstelle des vom Angeklagten als Sachverständiger vorgeschlagenen Vorsitzenden des Verbandes der Immobilienmakler den Geschäftsführer dieses Verbandes gehört hat, liegt ebenfalls kein Verstoß gegen § 244 StPO.

Das Gericht war bei der Auswahl der Sachverständigen nicht

an den Vorschlag des Angeklagten gebunden. Darüber hinaus trägt der Beschwerdeführer selbst vor, der Vorsitzende des Fachverbandes der Immobilienmakler habe damals im Krankenhaus gelegen.

3. Der Beschwerdeführer hat in der Hauptverhandlung dem Gericht eine Aufstellung über seine privaten Verhältnisse am 1.Januar 1956 sowie eine Bilanz seines Immobilienbetriebes per l.Januar 1956, die ein privates Kapital von 4900 DM und ein Betriebskapital von 3360 DM, zusammen 8260 DM auswiesen, überreicht und inhaltlich vorgetragen. Die Aufstellung enthält am Schluß den Vermerk;

"Auf Grund der Betriebsbilanz und obiger Übersicht über die persönlichen Verhältnisse kann weder von

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einer '!'starken Verschuldung! noch von einer Iüberschuldung' die Rede sein,

Ohne die von Seliger verursachten Schulden in Höhe von ca.3CC0 DM würde das Betriebskapital fast 6500 IM ausmachen.

Ein Buchsachverständiger wird die Richtigkeit meiner Zahlen bestätigen."

Vergeblich beanstandet die Revision hierzu, daß es entgegen dem Antrage des Angeklagten unterblieben sel, die Richtigkeit der von ihm überreichten beiden Aufstellungen durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen. Der letzte Absatz des wiedergegebenen Vermerkes kann allenfalls als Hilfsbeweisamtrag angesehen werden, Denn mit ihm erstrebte der Angeklagte die Vernehmung eines Buchsachverständigen ersichtlich nur für den Fall, daß die St rafkammer die Richtigkeit seiner Aufstellungen anzweifeln und insbesondere die darin eingesetzten Kapitalposten für zu hoch gegriffen halten würde.

Dieser Fall ist jedock nicht eingetreten. Denn ausweislich der Urteilsgründe ist die Strafkammer entsprechend der Beweisbehauptung davon ausgegangen, daß der Angeklagte während des Kreditvermittlüngsgeschäftes vom 15.0ktober 1955 bis zum 20.April 1956 7600 IM Betriebskapital zur Verfügung gehabt habe. Sie hat zu seinen Gunsten sogar weiter als wahr unterstellt, daß er darüber hinaus von den Geschäftsleuten KM und xrep verbindliche Zusagen über die Zurverfügungstellung. von mehreren tausend DM gehabt habe.

Unter diesen Umständen ergab sich für di.e Strafkammer weder. die Notwendigkeit, einen Buchsachverständigen heran-. zuziehen, noch war sie verpfli chtet, schon in der Hauptverhandlung einen Beschluß üb+r die Ablehnung des vom ‚ Angeklagten gestellten Hilfsamtrages zu verkünden.

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- 1- II. Die Sachrüge.

1. Die Revision des Angeklagten EB enthält in sachlichrechtlicher Beziehung Einzelangriffe nur gegen die Verurteilung dieses Beschwerdeführers wegen Wuchers. Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat das Urteil jedoch in vollem Umfange überprüft. Hierbei haben sich keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben, soweit EB wegen gemeinschaftlicher Untreue im Falle Ti (TA S.14 ff), wegen gemeinschaftlichen fortgesetzten Betruges im Falle Wohnungsvermittlung (UA S.18 ff), wegen fortgesetzter Untreue zum Nachteil Kreditsuchender (UA S.66 ff) und wegen zweimaligen Betruges in den Fällen Gi und NORD (UA S.70/71) verurteilt worden ist. Insoweit ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet.

2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten (Kreditvermittlungs-) Betruges ist nicht zu beanstanden. Sie muß jedoch aufgehoben werden, weil der Angeklagte insoweit tateinheitlich wegen fortgesetzten Kreditwuchers verurteilt worden ist und dies der sachlichrechtlichen Überprüfung nicht standhält.

a) Zunächst ergeben sich Bedenken insoweit, als die Strafkammer den Grundtatbestand des § 302a StGB bejaht hat.

aa) Der äußere Tatbestand dieses Strafgesetzes verlangt zunächst ein Überschreiten des "üblichen Zinsfußes". Darunter ist nach der Rechtsprechung des Reichs- “ gerichts und des Bundesgericht shofs derjenige Zinsfuß zu verstehen, der zu der fraglichen Zeit in der fraglichen Gegend für Darlehen, die unter ähnlichen Umständen hingegeben wurden, im redlichen Geschäftsverkehr üblich war (RGSt 60,216,221; BGH 5 StR 14/52 vom 3l.Jamuar 1952 = Im StGB § 302aNT*l). Der übliche Zinsfuß richtet sich also nach den Umständen des Einzelfalles. Er kann je nach dem Zweck des Darlehens und der Art der Sicherung verschieden sein. Deshalb muß der übliche Zinsfuß grundsätzlich für

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‘jedes Darlehen gesonder“ festgestellt werden (vgl.weiter RG. IW.1935,530°°).

Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Denn es stellt den üblichen Zinsfuß für alle 54 Einzelfälle, in denen es Wucher annimmt, nur einheitlich fest. Dabei spricht es zunächst lediglich von einem "höchst-zulässigen" Satz, den es auf 22% Jahreszinsen, 3% pro Jahr Risikozuschlag und 5% Provision beziffert. An späteren St ellen bezeichnet es diesen Satz als das "übliche und zulässige Maß". Das ist nicht ausreicheni. Denn für den matbestand des Wuchers ist zwischen dem üblichen Zinsfuß und dem äußerstenfalls dem Angeklagten im Einzelfall zuzubilligenden Zinsfuß zu unterscheiden (RG JW 1935,530°°), der dergestalt überschritten sein muß, daß nach den Umständen des Falles die Vermögensvorteile in auffälligem Mißverhältnis zu der Leistung stehen.

Das ist -- jedenfalls für alle Einzelfälle - den Urteilsgründen nicht ausreichend zu entnehmen. So ist der Zweck der Darlehensaufnahme nur in den Fällen Kr.38 bis 54 angegeben. In den übrigen 37 Fällen teilt das Urteil hierzu nichts mit. Auch äußert es sich über die jeweilige Sicherung der Darlehensforderung nur allgemein, So heißt es einmals "Die Kleinkreditnehmer hatten außer sonstigen Sicherheiten mehrere Wechsel im Gesamtbetrage des Kleindarlehens und einen weiteren Sichtwecksel über die ganze Summe zu akzeptieren." An anderer Stelle wird sodann festgestellt, ‚daß der Angeklagte sich "in den meisten Fällen" zur Sicherheit Bürgschaften und Gehaltsabtretungsn geben ließ, In welchem der insgesamt 54 Fälle die Darlehensforderung so gesichert war, wird je&och nicht gesagt; .

Nun brauchte zwär das Fehlen einer Ermittlung des tatsächlich üblichen ?Zinsfußes noch nicht unbedingt zur Aufhebung des Urteils zu führen, Es könnte sich unter Umständen

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auch ohnehin ergeben, daß die im Einzelfall verlangten Zinsen mit einem redlichen Geschäftsgebrauch unvereinbar seien (so 5 StR 795/52 vom 29.Januar 1953, unveröffentlicht). Dazu ist jedoch notwendig, daß der Tatrichter den vom Angeklagten für die Darlehenshingabe insgesamt vereinnahmten Betrag unter Zugrundelegung einer redlichen Geschäftskalkulation aufschlüsselt.

Das hat die Strafkammer ebenfalls nicht ausreichend getan. Sie stellt lediglich an zwei Beispielen gegenüber, welehe Zinsen "zulässig" gewesen wären und welche der Angeklagte genommen hat. Dabei wertet sie - außer der dem Angeklagten zugebilligten Provision von 5% - sämtliche Zuschläge zu der Darlehenssumme als Zinsen im technischen Sinne und rechnet diesen Zinsbetrag auf ein Jahr um. Das kann irreführen. § 302a StGB versteht zwar unter Zinsfuß alles, was der Ausleiher für die Geldhingabe bekommt (RG HRR 1938,926; 5 StR 795/52 vom 29.Januar 1953). Bei der Prüfung, ob diese Gegenleistung redlichen Geschäftsgepflogenheiten zuwiderläuft, ist jedoch vei jedem einzelnen Darlehen neben dem angemessenen Risikozuschlag auseinanderzuhalten, welche allgemeinen und besonderen Geschäftsunkosten dem Angeklagten entstanden und welchen Betrag er als angemesser eigentliche Arbeitsvergütung beanspruchen konnte.

Über die Höhe der allgemeinen Geschäftsunkosten sagt das Urteil überhaupt nichts. Von den besonderen Geschäftsunkosten wird nur bemerkt, daß dem Angeklagten Wechselgebühren nicht zugestanden hätten, weil die Wechsel "meist" nicht diskontiert worden seien und daher nur geringe Inkassospesen verursacht hätten. Hinsichtlich der Arbeitsvergütung meint das Landgericht anscheinend, daß diese stets mit dem Provisionssatz von 5% der Darlehenssumme voll abgegolten gewesen sei. Auch das ist jedoch nicht

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unbedenklich. Gerade hei Kleinkrediten ist die eigentliche Arbeitsvergütung des Darlehensgebers nicht ohne weiteres. in Hundertsätzen des hingegebenen Kapitals zu berechnen. Denn die dafür aufzuwendende Tätigkeit kann auch bei

ganz kurzen Leihfristen dasselbe Maß erreichen wie bei größeren Beträgen und längerem Ausleihen (5 StR 795/52 vom 29.Januar 1953).

bb) Das Urteil läßt ferner Zweifel aufkommen, ob die Strafkammer in allen 54 Fällen den Rechtsbegriff der "Ausbeutung der Notlage, des Leichtsinns und der Unerfahrenheit" rirhtig angewendet hat.

Das Merkmal der "Unerfahrenheit" erscheint zwar in den einschlägigen 48 Fällen ausreichend nachgewiesen. Unerfahren ist, wer nach Vorleben und Vorbildung nicht zu beurteilen vermag, welcher Zinssatz ungefähr angemessen ist (RGSt 60, 216,222). Das ist für die 48 in Betracht kommenden Darlehensnehmer hinreichend festgestellt. Zweifelhaft ist jedoch, ob sich der Angeklagte die festgestellten und als wucherisch erachteten Zinssätze von allen 48 Darlehenssuchenden unter "Ausbeutung" dieser Unerfahrenheit hat gewähren lassen.

Dazu ist notwendig, daß die Unerfahrenheit des Darlehensnehmers jeweils die Ursache für die Zubilligung der wucherischen Aufschläge gewesen ist. Das ist nicht für alle der in Betracht kommenden 48 Darlehensnehner im Urteil festgestellt. Denn es heidt hierin nur, die meisten

von ihnen wären, nachdem sie die Höhe der Abzüge erfahren hatten, von dem Darlehensamtrag gern wieder zurückgetreten und die meisten würden bei der Firma nie wieder ein Darlehen aufnehmen. Es bleibt somit offen, ob einige der 48 Darlehensnehmer die ihnen berechneten Abzüge auch in Kenntnis des üblichen und angemessenen Zinssatzes hingenommen hätten, Dann läge bei diesen eine "Ausbeutung" der Unerfahrenheit nicht vor.

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Ferner bestehen teilweise Bedenken, ob die Strafkammer den Rechtstegriff der Notlage richtig erkannt hat. Darunter ist eine dringende Geldnot zu verstehen, welche die wirtschaftliche Existenz des von ihr Betroffenen bedroht (RGSt 71,325,326). Im Privatleben liegt eine solche Notlage dann vor, wenn die Mittel zur Befriedigung dringender Lebensbedürfnisse oder zur Abwendung drohender Zwangsvollstreckung in die zur Lebensführung notwendigen Gegenstände fehlen (5 StR 14/52 vom 31.Januar 1952 und das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des BGH 1 StR 603/57 vom 7.Oktober 1958).

Jedenfalls sehr knapp sind in dieser Beziehung die Feststellungen zum Fall Te. Von ihm heißt es nur, daß er keine sehr hohen, sordern nur drückende Schulden hatte, die ihm als Verwaltungsangestellten besonders unangenehm waren. Er habe das Darlehen bei EB aufgenommen, um Zwangsmaßnahmen seiner Gläubiger bei seiner Behörde abzuwenden. Bedenken erwecken weiterhin die Ausführungen zum Falle Zeitke. Denn die Feststellungen über die Lage dieses Zeugen, der wegen fehlender Geldmittel für den Umzug einen größe rel Verlust durch doppelte Mietzahlung zu erwarten gehabt hätte, besagt noch nicht, daß dadurch seine wirtsrhaftliche Existenz gefährdet war.

b) Nach alledem ergeben sich schon gegen die Bejahung des Grundtatbestandes des Wuchers (§ 302a StGB) durchgreifende Bedenken. Darüber hinaus erscheint auch die Anwendung des § 302b StGB nicht frei von Rechtsirrtun.

aa) Das Landgericht nimmt zunächst an, der Angeklagte habe sich die wucherischen Vermögensvorteile "wechselmäßig" versprechen lassen. Ein wechselmäßiges Versprechen von Vermögensvorteilen liegt jedoch nur vor, wenn die Wechsel-- form dazu bemutzt worden ist, gerade durch sie die in der Wechselsumme enthaltenen wuckerischen Vorteile zu erlangen

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(RC Jw 1935,530,532). Allein der Umstand, daß sich der Angeklagte für die Darlehenssumme, für die er die als wucherisch erachteten Zinsen verlangte, einen Wechsel akzeptieren ließ, reicht Hierfür nicht aus.

bb) Auch tragen die Feststellungen des Landgerichts nicht die Annahne , daß sich der Angeklagte die wucherischen Vermögensvorteile habe "verschleiert" versprechen lassen. Dazu wäre erforderlich, daß die Darlehensnehmer zur Täuschung der Außenwelt die Zahlung der Zuschlagsbeträge zu der Darlehenssumme bewußt oder unbewußt in einer Form versprochen hätten,. die deren wahre Höhe nicht erkennen ließ (RGSt 60, 216,223). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dem in den Antragsvordrucken des Angeklagten, die er von den. Kreditsuchenden ausfüllen ließ, waren alle Zuschläge, zu. deren Zahlung sie sich verpflichteten, aufgeführt. Daß sie nicht sämtlich als Zinsen, sondern unter anderer Bezeichnung - als Provision, Aufwandsentschädigung, Verwaltungsgebühr usw. - erschienen, ändert daran nichts.

ce) Selbst wenn der Tatbestand des § 302b StGB fehlerfrei nachgewiesen wäre, hätte das Landgericht den Angeklagten nicht wegen gewerbsmäßigen schweren, sondern nur wegen gewerbsmäßigen Wuchers verurteilen dürfen. Denn bei Annahme der Gewerbsmäßigkeit wird die Strafschärfung des § 302b StGB durch die des § 302d StGB aufgezehrt (5 StR 14/52 vom 31.Januar 1952).

Schließlich ist auch die Gewerbsmäßigkeit nicht. ausreichend begründet. Die Strafkamnmer stellt fest, Ebert habe auf Grund eines von vornherein gefaßten Vorsatzes.bei - allen Fällen des Wuchers gehandelt. Sie fährt dann forts - "Die schweren wucherischen Einzelhandlungen sind daher von EM in Fortsetzungszusammenhang begangen worden und zugleich in der Absicht, sich durch die wiederholte Begehung

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des Wuchers eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen." Hierdurch wird nicht genügend klar, ob die Strafkamnmer erkannt hat, daß durch den sogenannten Gesamtvorsatz noch nicht der Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit erfüllt ist. Die innere Einstellung des Täters, die zur Gewerbsmäßigkeit führt, kann zwar neben dem Gesamtvorsatz bestehen, Sie muß aber stets darauf gerichtet sein, sich durch wiederholte Begehung des Wuchers eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen, mit anderen Worten, der Täter muß die Absicht haben, sich durch weitere, einzelne oder fortgesetzte, Taten eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen.

3. Durch die aufgezeigten Fehler wird, wie bereits ausgeführt worden ist, nicht nur die Aufhebung der Verurteilung wegen "schweren gewerbsmäßigen" Wuchers erforderlich, sondern gleichzeitig die Aufhebung der tateinheitlichen Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges. Hingegen konnten die anderen Verurteilungen im Schuldspruch bestehenbleiben. Insoweit hat der Senat lediglich die Strafaussprüche aufgehoben, da nicht auszuschiießen ist, daß sie der Höhe nach zu Ungunsten des Angeklagten durch die Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Wuchers beeinflußt worden sind. Mit aufzuheben war schließlich das gegen den

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Angeklagten verhängte Berufsverbot, da es gemäß § 76 StGB neben der Gesamtstrafe zu verhängen ist.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer

Schmitt Börker