BGH Beschluss vom 16.11.1982 – 5 StR 427/82

5 StR 427/82

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen 1. den Arbeiter Joachim _B aus BED: | dort geboren am 1949,

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

2. den Dachdecker Wolf-Ruediger P ) aus B

EB. geboren am EEE 1944 in NEE ‚

zur Zeit in Untersuchungshaft,

3. Rahat M us , ohne festen Wohnsitz,

geboren am 1941 in AU (Indien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

4. den Kraftfahrer Bernd _J GER aus DEEP» dort geboren am EEE 1941,

als Einziehungsbeteiligten,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und zu 3 auf Antrag des Generalbundesanwalts am 16. November 1982 einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revisionen des Angeklagten BB und | des Einziehungsbeteiligten JB wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Februar 1982 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es sie betrifft.

2. Das Verfahren gegen die Angeklagten PER und ME wird nach § 154 a Abs. 2 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts auf die Verfolgung wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz beschränkt.

3. Die Revisionen der Angeklagten MB un‘ POEEEEEED werden als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO) verworfen; jedoch entfällt bei diesen Angeklagten die tateinheitliche Verurteilung wegen

Steuerhehlerei.

4, Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strakammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen des Angeklagten BB und des Einziehungsbeteiligten VRR zu entscheiden hat.

Die Angeklagten PM und Mg haben die

Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Das Landgericht hat die Angeklagten Bi und vb jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei, den Angeklag- ‚ten PO wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und Steuerhehlerei verurteilt sowie den Personenkraftwagen des Einziehungsbeteiligten Jg eingezogen. Mit der Revision rügen die Angeklagten BED WB, PER und der Einziehungsbeteiligte Jh die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts, der Angeklagte MR nur die Verletzung sachlichen Rechts.

I.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"A, Zur Revision des Angeklagten Be: 1. Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Zu Recht beanstandet sie, daß die Strafkammer den Hilfsbeweisamtrag auf Vernehmung des Ibrahim HB als Zeuge (Anlg. IV zum Protokoll vom 9. Februar 1982 = Bd. III Bl. 24 d.,A. - S. 5 der staatsanwaltschaftlichen Gegenerklärung) nicht beschieden hat. Die Urteilsgründe verhalten sich nicht

zu diesem Antrag, lassen auch in ihrer Gesamtheit nicht erkennen, daß die Kammer ihn etwa geprüft hätte (vgl. UA S. 23 ff.).

-L-

Auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil beruhen. Die Verteidigung wollte beweisen, daß der Mitangeklagte MB Vertrauensmann der Polizei gewesen sei und die Vornamen der deutschen Käufer des Haschisch (die der Mitangeklagten Bi und Bugs WEB) von der Polizei erfahren habe. Die tatsächliche Bedeutung der Beweisbehauptung für die Würdigung der Einlassung Ms, auf die sich die Verurteilung des Angeklagten wesentlich stützt (UA S. 18, 22), kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Dafür, daß es sich bei dem Beweisthema nur um eine in die Form der Behauptung gekleidete Vermutung gehandelt haben könnte, mithin einen Beweisermittlungsamtrag, bietet sich kein Anhalt (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Juni 1982

- 3 StR 112/82 (S) -).

Die Aufhebung ergreift den Schuldspruch in vollem Umfang. Denn die Urteilsgründe lassen nicht zweifelsfrei erkennen, ob das Landgericht zwischen dem Handeltreiben und dem Erwerb von Betäubungsmitteln Tateinheit oder Tatmehrheit angenommen hat (UA S. 2, 28, 29-3i).

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B. Zur Revision des Einziehungsbeteiligten JB 1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt, mithin nicht in zulässiger Weise erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

2. Die sachlich-rechtliche Prüfung führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Einziehung.

a) Die Einziehung nach § 74 a StGB ist in das Ermessen des Tatrichters gestellt, der den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten hat

(§ 74 b StGB). Dies erfordert eine Abwägung, die die wirtschaftliche Wirkung, insbesondere auch den Wert des kinziehungsgegenstandes, die Bedeutung der Tat und den Vorwurf gegen den Dritteigentümer mit einbezieht (vgl. Schäfer in LK, StGB, 10. Aufl., § 74 b Rn 3). Eine solche Würdigung lassen die Urteilsgründe vermissen. Mag die Einziehung des Pkw des Beschwerdeführers im Ergebnis auch nahegelegen haben, so verstand sich deren Verhältnismäßigkeit doch nicht von selbst.

b) Darüber hinaus hat es das Landgericht unterlassen, ausdrücklich über die Frage der Entschädigung zu entscheiden (§§ 436 Abs. 3 StPO, 74 £ Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 StGB). Auch deren Versagung hätte eines Ausspruchs bedurft, der dem Tat-

richter vorbehalten ist (OL Hamm NIW 1970 1756,

> LUiiu vwus visQ L_uSis 30 w in ı * ı7ı1vy

1757)."

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei.

II.

Die Revisionen der Angeklagten Pop und ME sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesan-

walts unbegründet.

Herrmann Schuster Fuhrmann Horstkotte Niepel