BGH Beschluss vom 15.11.1982 – 2 StR 274/82

H BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 274/82 BESCHLUSS Fu BE 77.92 in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Wolfgang Ludwig S iiiiEEEEEEEEEREEEE> aus NED - EEE geboren an 1936 in Reue / Schlesien,

>, den Kaufmann Berthold Sc iii zus Au, geboren am EEE 1945 in EENEEEEEEN>

3, den Kaufmann Günter Sch iiii> aus MO - GE, geboren am > 1936 in Ram.

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u.a.

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. November 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPo beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten Wolf-

Eeng Luduig Se wird das Urteil

des Landgerichts Aachen vom 15. Mai 1981 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit er in den Fällen 26 und 43 der Anklageschrift vom 18. Juli 1980 verurteilt worden ist,

2. im Ausspruch über die ihn betreffende Gesamtstrafe,

II. Auf die Revision des Angeklagten SCH - GE wird das vorgenannte Urteil |

1. im Schuldspruch zu Fall 70 der Anklageschrift vom 18. Juli 1980 dahin geändert, daß der Angeklagte Schellenberg und die Mitangeklagte Sieglinde Margot Marianne

SC» in diesem Falı der versuchten

gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig sind,

2. mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte S EEE»

im Fall 43 der Anklageschrift vom 18. Juli 1980 verurteilt worden ist,

b) in den Aussprüchen über

aa) die gegen die Angeklagten.

SCHE und Ehefrau Schis-EEE im vorbezeichneten Fall

70 festgesetzten Einzelstrafen,

bb) die gegen sie erkannten Gesamtstrafen sowie

cc) das gegen den Angeklagten Sc-

GE angeoränete Berufsverbot.

III. Auf die Revision des Angeklagten Sch»

wird das vorgenannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit dieser Angeklagte und der Mitangeklagte Down im Fall 69 b der Anklageschrift vom 18. Juli 1980 verurteilt worden sind,

2. in den Aussprüchen über die diese Angeklagten betreffenden Gesamtstrafen.

Za

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

V. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die Rechtsmittel der Angeklagten Wolfgang Ludwig SCHE, SCHEN und Schi haben mit der Sachrüge teilweise Erfolg. Im übrigen sind sie im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

I. Revision S HEHE.

1. Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (in der Form des Sichverschaffens) im Fall 26 der Anklageschrift vom 18. Juli 1980 bestehen rechtliche Bedenken. Diese Begehungsweise setzt ein einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter voraus. (BGHSt 15, 53, 57; BGH, Urteil vom 16. November 1976 - 1 StR 424/76). Den Urteilsfeststellungen läßt sich ein

solcher abgeleiteter Erwerb nicht entnehmen. Nach ihnen hatte seine Ehefrau, die Mitangeklagte SB ihn lediglich über die Herkunft der Sachen aufgeklärt, die sie als ihren Beuteanteil aus dem von ihr und anderen Mittätern begangenen Diebstahl erhalten und nach Hause gebracht hatte. Der Angeklagte sah nun eine günstige Gelegenheit, sich ebenfalls Sachen aus dem Horremer Lager zu holen, in das die Vortäter das Diebesgut transportiert hatten (S. 61 UA). Aus diesem Sachverhalt ergibt sich nicht, daß zumindest die Mitangeklagte SCEEIB ihr Einverständnis mit der Wegnahme der Gegenstände durch den Angeklagten erklärt hatte.

Sollte das Landgericht bei der erneuten Entscheidung wiederum keine eindeutigen Feststellungen im Sinne eines Einverständnisses treffen können, so wird zu prüfen sein, ob sich der Beschwerdeführer eines Diebstahls schuldig gemacht hat und die von ihm weggenommenen Sachen geringwertig waren (§ 248 a StGB).

2. Die Urteilsfeststellungen tragen ferner nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Beihilfe zur Hehlerei im Fall 43 der genannten Anklageschrift. Das Landgericht hat im Rahmen der rechtlichen Würdigung unter anderem ausgeführt, der Angeklagte habe "die Handlung des Angeklagten Wie" gefördert (S. 100 UA). Dessen Tat hat es als eine gewerbsmäßige Hehlerei in der Form des Ankaufens gewertet. Hierzu ist vom Angeklagten (Ehemann) SCHE nach den Feststellungen keine Hilfe geleistet worden. Erst beim Absetzen der Ware hat er Wupperfeld auf dessen Bitte hin unterstützt (S. 86 UA). Diese spätere

Tätigkeit des Angeklagten Ve erfüllte aber nicht mehr den Tatbestand des § 259 (oder § 260) StGB. Der Begriff des Absetzens und der Absatzhilfe setzt ein Handeln für einen anderen voraus (BGH, Beschluß vom 18. Juni 1976 - 2 StR 276/76). Zudem fehlt es an dem Erfordernis eines einverständlichen Zusammenwirkens mit dem Vortäter. Die Verurteilung des Beschwerdeführers im Fall 43 kann daher nicht bestehenbleiben.

3. Mit der Aufhebung der gegen den Angeklagten in den beiden bezeichneten Fällen festgesetzten Einzelstrafen

verliert auch die gegen ihn erkannte Gesamtstrafe ihren Bestand.

Il. Revision Schi

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten im Fall 43 der genannten Anklageschrift wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in der Form des Absetzens verurteilt. Diese Begehungsweise scheidet hier aber aus denselben rechtlichen Gründen aus wie bei dem Angeklagten > in dem vorstehend erörterten Fall. Denn auch SCHE hat das Diebesgut angekauft. Eine Aufrechterhaltung seiner Verurteilung mit der Ersatzbegründung, er habe sich der gewerbsmäßigen Hehlerei in der Form des Ankaufs schuldig gemacht, ist ebenfalls nicht möglich. Gemäß den vom Landgericht getroffenen Feststellungen (S. 87 UA) ist davon auszugehen, daß er erst nach Erlangung der Verfügungsgewalt über die Ware bösgläubig geworden war.

2. Im Fall 70 der bezeichneten Anklageschrift hat das Landgericht das Handeln der Angeklagten Sch > und Sieglinde Sc> als gewerbsmäßige Hehlerei gewertet, obwohl sich die "Vortäter" wegen ihrer Annahme, im Einverständnis mit der Eigentümerin zu handeln, in einem Tatbestandsirrtum befunden hatten. Die Strafkammer meint, als Vortat genüge der "objektiv und rechtswidrig" begangene Diebstahl. Das trifft aber nicht zu. Voraussetzung für die Annahme der Hehlerei ist, daß der Vortäter den inneren und äußeren Tatbestand einer Vermögensstraftat erfüllt hat (BGHSt 4, 76; BGH, Urteile vom 2. Juli 1953 - 5 StR 591/52 - und vom 22. September 1953 - 1 StR 806/52). Die Angeklagten Schellenberg und Ehefrau Scherwinsky haben sich in diesem Fall jedoch der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig gemacht. Der Senat hat den Schuldspruch (auch soweit er die Nichtrevidentin SCHEEEBp betrifft - § 357 StPO) entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da auszuschließen ist, daß sich die beiden Angeklagten gegenüber diesem Vorwurf anders als geschehen hätten verteidigen können.

3. Die Aufhebung der Einzelstrafen in jenen Fällen hat auch die der Gesamtstrafen zur Folge, die gegen die

Angeklagten Schgb und Sieglinde Sci ver-

hängt worden sind, ferner die Aufhebung des gegen den Angeklagten Schi angeordneten Berufsverbots.

III. Revision Schotten

Rechtsfehlerhaft ist die Verurteilung dieses Angeklagten sowie des Mitangeklagten Dem» im Fall 69 b

der Anklageschrift vom 18. Juli 1980 wegen Beihilfe zum Betrug zum Nachteil des Versicherers der Zeugin Marita “em>, den die Zeugin Ruth Mi in mittelbarer Täterschaft begangen haben soll. Eine solche Haupttat ist durch die Feststellungen nicht dargetan. Nach der Überzeugung der Strafkammer war die Versichungsnehmerin Marita MEI gutgläubig (S. 145, 149 a UA). Ferner geben die Urteilsfeststellungen keinen Anhaltspunkt dafür, daß diese Zeugin den Versicherungsfall durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum sie keinen Anspruch auf die Auszahlung der Versicherungssumme gehabt haben sollte. Damit scheidet zumindest eine Beihilfe zum vollendeten Betrug aus.

Die danach gebotene Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten Sche, die auch die Aufhebung des Ausspruchs über die ihn betreffende Gesamtstrafe bedingt,

ist gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten Dei zu erstrecken.

Müller Meyer Maier

Niemöller Gollwitzer