BGH Beschluss vom 17.05.1983 – 1 StR 246/83

BUNDESGERICHTSHOF

1_ StR 246/83 BESCHLUSS Hy

in der Strafsache

gegen

den Kellner Latif S EB aus EOEEEEEEEEER cm ME, geboren am 11. Juli 1943 in Ame (TEE), zur Zeit in Haft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

u

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 17. Mai 1983 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 11. Januar 1983 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt; im übrigen (vom Vorwurf eines weiteren Handeltreibens mit 15 kg Heroin) ist der Angeklagte freigesprochen worden.

Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, dringt mit einer Verfahrensrüge durch.

Zur Begründung seines Aufhebungsamtrags hat der Generalbundesanwalt im Schriftsatz vom 4. Mai 1983 ausgeführt:

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"Der Beschwerdeführer beanstandet, daß die Strafkammer den unbedingt gestellten Beweisamtrag auf Vernehmung des niederländischen Zeugen F. W. J. C. IB nicht durch Beschluß in der Hauptverhandlung, sondern erst in den Urteilsgründen beschieden und dabei zu Unrecht die Unerreichbarkeit dieses Zeugen angenommen hat.

Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergibt sich diesbezüglich nur, daß die Verteidigung die Vernehmung des Zeugen JB unbedingt beantragt und das Landgericht die Ladung des Zeugen angeordnet hat, wobei

die Staatsanwaltschaft um die Ermittlung der ladungsfähigen Anschrift ersucht wurde (vgl. Bd. II Bl. 299, 300 d.A.). Im Urteil (vgl. UA S. 11, 12) wird ausgeführt:

"Hinsichtlich der von der Verteidigung als Zeugen benannten Muzaffer Ya und JB konnte eine Vernehmung nicht stattfinden, da von beiden keine ladungsfähige Adresse zu ermitteln war ... Hinsichtlich des Zeugen JB teilte die niederländische Polizei trotz Aufforderung durch das Bundeskriminalamt keine Anschrift mit, was ebenfalls vom Zeugen MÜW bekundet wurde. Die Kammer sah deshalb keine Möglich- ‚Keit, eine Vernehmung des Zeugen JB in Aschaffenburg zu erreichen, wobei noch zu bedenken ist, daß der Zeuge zum Erscheinen vor dem hiesigen Gericht nicht gezwungen werden könnte und eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe deswegen nicht in Betracht kan, weil bei einer Vernehmung des als "FM" bezeichneten Jim der persönliche Eindruck des Gerichtes unbedingt erforderlich wäre."

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Die in zulässiger Form erhobene Rüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Behandlung des in Frage stehenden Beweisamtrages war rechtsfehlerhaft;

auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil auch beruhen.

Gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedarf die Ablehnung eines Beweisamtrages eines Gerichtsbeschlusses. Ein solcher Beschluß liegt nach dem Hauptverhandlungsprotokoll (§ 273 Abs. 1 StPO) nicht vor. Dieser Mangel konnte auch nicht dadurch geheilt werden, daß das Gericht die Ablehnung des Beweisamtrages in den Urteilsgründen rechtfertigt. Wenn schon ein in der Hauptverhandlung ergangener Ablehnungsbeschluß durch die Urteilsgründe weder ergänzt noch geändert werden darf (vgl. KK - Herdegen,

§ 2Lu Ranr.66), so ist es erst recht fehlerhaft, über einen unbedingt gestellten Beweisamtrag erstmals im Urteil überhaupt zu entscheiden und diesen abzulehnen.

Auf den festgestellten Verfahrensfehler kann vorliegend das Urteil auch beruhen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Beschwerdeführer durch die fehlerhafte Bescheidung des Beweisamtrages in seiner Prozeßführung in einer für das Verfahrensergebnis kausalen Weise beeinträchtigt worden ist. Weder die "Bedeutungslosigkeit" des Zeugen noch seine Unerreichbarkeit sind

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von vornherein offenkundig. Die Bedeutung des Zeugen JB ergibt sich daraus, daß er ("Tamm") das vom Angeklagten gehandelte Heroin im Werte von 280.000,-- DM übergeben bekommen haben soll (vgl. UA

Ss. 5, 7, 13, 16). Zur Begründung der Unerreichbarkeit dieses Zeugen wird lediglich festgestellt, daß "die niederländische Polizei trotz Aufforderung durch das Bundeskriminalamt keine Anschrift mit (-teilte)". Wie die Revision richtig vorträgt, ist aber nach Aktenlage davon auszugehen, daß den niederländischen Polizeibehörden die ladungsfähige Anschrift des Zeugen bekannt war und sie an diesen Zeugen nur vorübergehend aus polizeitaktischen Gründen nicht herantreten wollte (vgl. Bd. I Bl. 214; Bd. II

Bl. 235 d.A.). Demgegenüber ist aber

ein namentlich bekannter Zeuge, auch wenn er im Ausland lebt, in der Regel

nur dann unerreichbar, wenn das Gericht

unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung

des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und auch keine begründete Aussicht besteht, daß der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann. Zu diesen geforderten Bemühungen hätte es vorliegend gehört, daß die Strafkamnmer den Versuch unternommen hätte, den

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Zeugen unter Hinweis auf seine Rechte aus dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EuRHÜbK) vom 20. April 1959 (BGBl II 1964 S. 1369, 1386), in Kraft seit dem 1. Januar 1977 (BGBl II 1976,

Ss, 1778) zu laden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1981 - 1 StR 733/81 = NStZ 1982, 171 und Beschluß vom

28. Januar 1981 - 3 StR 483/80 = NStZ 1981, 146). Diese Bemühungen hat das Gericht offensichtlich nicht entfaltet; das war fehlerhaft."

Dem tritt der Senat - auch unter Bezugnahme auf seinen Beschluß vom 19. April 1983 (1 StR 215/83) - bei.

Herdegen Ulsamer Foth Granderath Schimansky