BGH Beschluss vom 08.10.1980 – 2 StR 114/80

Su

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 114/80 BESCHLUSS no Jo

in der Strafsache

gegen

den Schlächter Peter-Rainer EEE aus Cem / EEE, geboren anMEEEEEE 1949

in Ze /DDR,

wegen Diebstahls u. a.

-2- Sy

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Oktober 1980 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPo beschlossen;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 9. November 1978, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird ver-

worfen,

nam

Die Prüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge ergibt zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers. Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben.

Der Generalbundesanwalt führt hierzu aus:

"Der Angeklagte ZEREEEEEEED wurde wegen eines versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall verurteilt. Das eröffnete nach § 23 Abs. 2 StcB die Möglichkeit einer Strafmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB. In den Urteilsgründen wird Jedoch nur die Anwendung der strafschärfenden Vorschrift des § 48 StGB betont, die eine Mindeststrafe von 6 Monaten an-

droht, wenn die Tat - wie hier - unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls begangen wurde. Die Möglichkeit einer Strafmilderung nach den §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB ist dagegen nicht erörtert. Dies läßt befürchten, die Strafkamner könnte außer Acht gelassen haben, daß die Strafmilderung nach den §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 auch eingreifen kann, wenn

die Tat unter den Voraussetzungen des Rückfalls begangen ist, und daß sich in diesem Fall die Mindeststrafe des § 48 StGB gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB vermindert (vgl. BGH, Beschlüsse vom 50. 5. 1979 und 29. 8. 1978, 4 StR 243/78 und 2 StR 460/78). Die Möglichkeit, daß sich die Strafkammer entgegen dieser Rechtslage an einer Mindeststrafe von 6 Monaten orientiert haben könnte, ohne Erwägungen über eine etwaige Strafmilderung anzustellen, 1äßt sich auch aus dem Gesamtzusamnmenhang des Urteils nicht hinreichend ausschließen."

Der Senat tritt diesen Ausführungen bei.

Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß § 243 StGB keinen Sondertatbestand, sondern nur eine Strafzumessungsregel mit Regelbeispielen enthält. Der Angeklagte ist daher nicht des versuchten schweren Diebstahls, sondern des versuchten Diebstahls schuldig. Es ist nicht erforderlich, die allein die Strafzumessung berührenden Worte "in einem besonders schweren Fall" in den Urteilstenor aufzu-

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nehmen. Im vorliegenden Fall hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge, daß das im Tenor des angefochtenen Urteils enthaltene - unzutreffende - Wort "schweren" weggefallen ist, ohne daß dies vom Senat ausdrücklich ausgesprochen werden müßte. Im einzelnen wird hierzu auf BGHSt 26, 104, 105 und 27, 287, 289/290 verwiesen.

Schumacher Mösl Müller

Meyer Theune