BGH Urteil vom 30.06.1982 – 2 StR 56/82

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 56/82 URTEIL

in der Strafsache

Horst FE zus LEE Zeboren an GE GER 1955 ir DU (DDR), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls u. a.

055°

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Juni 1982, an der teilgenommen haben;

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösi, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer B. Maier Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Staatsanwalt EWR dei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EB au: ED als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellter

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Fb wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 29. Oktober 1981, soweit es ihn betrifft,

a) im Fall II 1 der Urteilsgründe (Diebstahl zum Nachteil Erwin Ab),

b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II 4, 5, 7 und 8 der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

FSS3

II. Ferner wird das genannte Urteil, soweit es den Angeklagten Karl Robert Sb betrifft, im Fall II 1 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

III. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten FEED wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten Horst Fu wegen Diebstahls in fünf und wegen versuchten Diebstahls in vier Fällen, jeweils begangen unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine mit der Verletzung sachlichen Rechts begründete Revision hat zum Teil Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen zum Fall II 1 sind der Angeklagte FW und der Mitangeklagte Karl Robert SB in das Blockhaus des Erwin AB allein zu dem Zweck eingebrochen, um die von ihnen - irrtünlich - darin vermuteten Werkzeuge des Vaters des Mitan-

Le.

geklagten SED (zugunsten ihres Eigentümers) zurückzuholen. Bei ihrer Suche nach den Werkzeugen entdeckten sie dem Blockhauseigentümer gehörende Getränke und nahmen davon auf Grund eines jetzt erst gefaßten Entschlusses einen Kasten Bier und zehn Flaschen Wein in Zueignungsabsicht mit (UA S. 7).

Damit entbehren die Ausführungen der Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung, beiden Angeklagten sei es auch in diesem Fall ("stets") mit darum gegangen, "größere Geldbeträge zu erbeuten" (UA S. 14), der Grundlage.

Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer ohne diesen Irrtum die entwendeten Getränke als geringwertig angesehen hätte. Der Fehler führt im Hinblick auf § 248 a StGB zur Aufhebung des Schuldspruchs. Denn den Akten ist nicht zu entnehmen, daß der Geschädigte Strafantrag gestellt hätte (vgl. Bd. IS. 26 bis 40, Bd. III S. 258). Das Revisionsgericht kann auch nicht beurteilen, ob die Staatsanwaltschaft bei zutreffender tatsächlicher und rechtlicher Bewertung der Tat das öffentliche Interesse an ihrer Verfolgung bejaht.

Der Strafausspruch im Fall II 1 der Urteilsgründe leidet überdies daran, daß die Strafkammer mit der Er-

wägung, die beiden genannten Angeklagten seien zur Ausführung des Diebstahls in das Gebäude eingebrochen, die Tat als besonders schweren Fall im Sinne des § 243

Abs. 1 Nr. 1 StGB gewertet hat (UA S. 14). Auch insoweit setzt sich das Gericht in Widerspruch zu seinen Feststellungen, nach denen die Angeklagten während

des Einbrechens nur die Absicht hatten, ausgeliehene Gegenstände zugunsten ihres Eigentümers zurückzuholen. Damit sind die Voraussetzungen der genannten Vorschrift nicht erfüllt (RG GA Bd. 40, 446; Schroeder in Maurach/

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Schroeder, Strafrecht Besonderer Teil, Teilband 1,

6. Aufl. S. 303; Samson in SK § 243 Rdn. 18; Lackner, StGB 14. Aufl. § 243 Anm. 4 a; Dreher/Tröndle, StGB LO. Aufl. § 243 Rdn. 13).

2. Durchgreifenden. Bedenken begegnen schließlich die Aussprüche über die Einzelstrafen in den Fällen II 4, 5, 7 und 8 der Urteilsgründe, in denen es bein Diebstahlsversuch geblieben ist. Die Strafkammer hat im Anschluß an die Darlegung, daß hinsichtlich aller Taten die Rückfallvoraussetzungen gegeben seien, auf die in § 48 StGB vorgesehene Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten hingewiesen, ohne hierbei zwischen vollendeten und versuchten Taten zu unterscheiden. Sie hat sodann für jeden Diebstahlsversuch eine Freiheitsstrafe in dieser Höhe verhängt (UA S. 15, 17). In Fällen des Versuchs ist jedoch die genannte Mindeststrafe nach §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB herabgesetzt und beträgt hier nur einen Monat Freiheitsstrafe (ständige Rechtsprechung, z.B. BGH bei Holtz MDR 1978, 986; BGH, Beschlüsse vom 23. Mai 1979 - 3 StR 153/79 - und vom 8. Oktober 1980 - 2 StR 114/80; Mösl, NStZ 1981, 134). Die erwähnten Urteilsausführungen und die festgesetzten Einzelstrafen begründen die Besorgnis, daß das Gericht dies übersehen hat. Sie wird nicht ausgeräumt durch den Hinweis, es sei "von der Möglichkeit einer Strafermäßigung nach §§ 23 Abs. 2, 49 StGB Gebrauch gemacht worden" (UA S. 17). Es ist nicht auszuschließen, daß die Strafkammer hierbei nur an eine Herabsetzung der Strafrahmenobergrenze gedacht und im übrigen geglaubt hat, die Milderungsmöglichkeit nur bis zur Untergrenze von sechs Monaten Freiheitsstrafe ausüben zu können.

3. Die aufgezeigten Rechtsfehler haben sich auf die für die vollendeten Diebstähle festgesetzten Einzelstrafen nicht ausgewirkt. Sonstige Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten sind ebenfalls nicht zu erkennen.

II. Von den oben I 1 dargestellten Rechtsverletzungen ist der Mitangeklagte Karl Robert sB ebenfalls betroffen. Deshalb ist das Urteil gemäß § 357 StPO, auch soweit es sich gegen diesen Angeklagten richtet, im Fall des Diebstahls zum Nachteil des Erwin Ag und im Ausspruch über die Gesanmtstrafe aufzuheben.

Mösl Meyer Maier

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Mösl Gollwitzer