BGH Beschluss vom 27.08.1980 – 2 StR 450/80

33 BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 450/80 BESCHLUSS /}Jd-.80

in der Strafsache gegen

den Arbeiter Giuseppe N EEE aus KM, geboren

am EEE 1951 in DA (Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags

- 2. 33

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. August 1980 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 19. März 1980 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Zum Schuldspruch hat die auf die Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler ergeben.

Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Das Schwurgericht hat strafschärfend gewertet, daß der Angeklagte "gleich zu einem so gefährlichen Werkzeug wie einer Pistole griff" (UA S. 21). Daß der Angeklagte mit einer Pistole auf seine Schwägerin geschossen und dabei deren Tod billigend in Kauf genommen hat, begründet den Schuldspruch wegen versuchten Totschlags. Die Berücksichtigung dieses Umstands bei der Strafzumessung kommt daher einer unzulässigen Verwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB) gleich (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1980 - 4 StR 700/79).

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Weiter 15ßt der Tatrichter zum Nachteil des Angeklagten ins Gewicht fallen, daß er bei dem den Schüssen auf die Schwägerin nachfolgenden Gerangel auch noch fährlässig seine Ehefrau und seinen Sohn verletzt hat. Wegen dieses als fahrlässige Körperverletzung angeklagten Verhaltens hat das Landgericht aber das Verfahren nach § 154 a Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt (UA S. 9). Nachdem damit diese Taten als nicht beträchtlich ins Gewicht fallend von der Verfolgung ausgenommen worden waren, durften sie nicht mehr strafschärfend berücksichtigt werden. Denn der Angeklagte muß sich darauf einrichten können, daß ihm ausgeschiedene Teile des Verfahrens nicht mehr angelastet werden (BGH, Urteil vom 17. April 1980 - 4 StR 116/80 -; Beschlüsse vom 29. April 1980 - 2 StR 160/80 - und vom 11. Februar 1980 - 3 StR 510/79).

Schumacher Mösl Meyer Maier Engelhardt