BGH Beschluss vom 16.09.1980 – 2 StR 496/80

u BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 496/80 BESCHLUSS AEPISO

in der Strafsache gegen

den Geschäftsführer Mustafa Y EEE aus

Dessen CEEBEEED U, geboren am EEE 19:6 in B@EM/Türkei, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO am 16. September 1980 einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 2. April 1980 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

- 2.

Die Revision ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben. Das Schwurgericht wertet es strafschärfend, daß der Angeklagte zu einem so gefährlichen Werkzeug wie eine Pistole gegriffen habe (UA S. 22).

Das ist fehlerhaft. Die Tatsache, daß der Angeklagte mit der Pistole auf Menschen geschossen hat, begründet den Schuldspruch wegen versuchten Totschlags. Das Landgericht verwertet die Schüsse aus "einem so gefährlichen Werkzeug wie eine Pistole; denn auch zunächst zur Feststellung, daß der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt habe (UA S. 13).

Die erneute Berücksichtigung dieses Umstandes bei der Strafzumessung kommt einer unzulässigen Verwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB) gleich (BGH, Beschluß vom 27. August 1980 - 2 StR 450/80).

Mösl Müller Maier Theune Niemöller