BGH Beschluss vom 20.08.1980 – 2 StR 331/80

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BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 331/80 BESCHLUSS YSSC

in der Strafsache

Dietmar BD EEE aus ENEEEEEM/TS., geboren am HEERES 1936 in Rei /Ostpreußen,

wegen Untreue u. a.

14 Eee

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. August 1980 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 2. November 1979 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels (sowie der früheren Revision), an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Befange. nheitsrüge des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils.

Durch Beschluß der Strafkammer vom 10. Juli 1979 war gemäß § 223 StPO die kommissarische Vernehmung der Zeugen _ HEEED, ZU, NEED, TO, stummmep, SCHE und TEE angeordnet worden. Am 23. Juli 1979 erhielt der Pflichtverteidiger des Angeklagten die Nachricht, daß Termin zur Vernehmung des Zeugen NEE beim Amtsgericht Lübeck auf den 27. Juli 1979 festgesetzt sei. Mit Schriftsatz vom 23. Juli 1979 bat er um Feststellung der Erforderlichkeit seiner Reise nach Lübeck (§ 97 Abs. 2 Satz 2, § 126 Abs, 1 Satz 1, Abs. 2 BRAGO). Obwohl das Schreiben an demselben Tag beim Landgericht eingegangen ist und es in ihm heißt, es werde im Hinblick auf die Dringlichkeit um sofortige Erledigung gebeten, ist es mit einem Datumsstempel der Geschäftsstelle der Strafkammer vom 26. Juli 1979 (Donnerstag) versehen. Einen

Tag später wurde der Pflichtverteidiger durch das Amtsgericht Moosburg darüber unterrichtet, daß am 31. Juli 1979 (Dienstag) die Zeugin | vernommen werde. Er ersuchte mit Schrift. satz vom 27. Juli 1979, beim Amtsgericht und bei der Geschäftsstelle am 30. Juli 1979 (Montag) eingegangen, auch

in diesem Fall um eine solche Kostenvorentscheidung. Das Schreiben enthielt oben den Hinweis: "Eilt sehr! Sofort vorlegen!" Am 31. Juli 1979 schrieb die Richterin am Landgericht Schumacher als stellvertretende Vorsitzende

an den Pflichtverteidiger:

n... in obiger Sache wird auf das Schreiben vom 27. 7. 79 mitgeteilt, daß Ihr Ersuchen mir erst am 27. 7. 1979 vor. gelegt wurde. Die Feststellung, daß eine Dienstreise nach Lübeck bzw. Moosburg erforderlich ist, treffe ich nicht. Zu den Vernehmungen der Zeuginnen Sc und TEE in Frankfurt/M. sind Sie auch nicht erschienen. Worin eine Behinderung der Verteidigung in den beiden Fällen gesehen wird, ist nicht dargetan und nicht ersichtlich."

Mehrere Tage vor Beginn der Hauptverhandlung wurde die Richterin in einem Schriftsatz des Pflichtverteidigers wegen Besorgnis der Befangenheit mit der Begründung abgelehnt, durch die Versagung der kostenrechtlichen Entscheidung

habe sie gezeigt, daß sie dem Verteidigungsanliegen des Angeklagten ablehnend gegenüberstehe. Die Richterin äußerte sich dienstlich zu diesem Ablehnungsgesuch dahin, der Antrag vom 23. Juli 1979 habe ihr erst am 27. Juli 1979 vorgelegen, eine Entscheidung über ihn habe sich dann erübrigt; der Antrag vom 27. Juli 1979 sei ihr am 31. Juli 1979, dem für die Vernehmung festgesetzten Tag, vorgelegt worden. Die beanstandete Entscheidung habe sie getroffen, weil der Pflichtverteidiger zu den mit seinem Büro telefonisch abgesprochenen Vernehmungen in Frankfurt nicht erschienen sei, es sich bei den beiden auswärtigen Vernehmungen um einen ähnlichen Sachverhalt

‚gehandelt und der Pflichtverteidiger nicht angegeben habe, worin eine Behinderung der Verteidigung bestehen könnte,

ihr eine solche auch nicht ersichtlich gewesen sei;

zudem habe der Verteidiger die Möglichkeit gehabt, seine Fragen schriftlich zu stellen. Das Landgericht wies durch Beschluß vom 3. September 1979 das Ablehnungsgesuch zurück und führte zur Begründung aus, der Verteidiger habe nicht ausdrücklich darauf verwiesen, daß er die Ablehnung im Namen des Angeklagten geltend mache; auch hätte eine rechtzeitige Entscheidung ohnehin nicht mehr durch die Richterin getroffen werden können, da ihr die beiden Anträge jeweils erst an dem Vernehmungstag vorgelegt worden seien; ob die Begründung in dem Schreiben der Richterin zutreffend sei, könne dahingestellt bleiben; denn eine fehlerhafte Entscheidung rechtfertige noch nicht die Ablehnung der Richterin. Ebenfalls am 3. September 1979 stellte die Strafkammer nachträglich die Notwendigkeit der Reise des Pflichtverteidigers zur Vernehmung u. a. der Zeugen NEE und SCI fest, obwohl diese bereits am 27. und 31. Juli 1979 - in Abwesenheit des Angeklagten und des Verteidigers - vernommen worden waren.

Zu Recht erachtet der Beschwerdeführer die Ablehnung der Richterin für begründet. Der Hinweis der Strafkammer, der Verteidiger habe das Ablehnungsgesuch nicht ausdrücklich im Namen des Angeklagten gestellt, ist schon deshalb unzutreffend, weil in der Regel davon auszugehen ist, daß ein Verteidiger eine von ihm ausgesprochene Ablehnung im Namen des Angeklagten vornimmt (BGH, Urteil vom 25. Mai 1960 - 2 StR 10/60 -). Davon abgesehen ergibt der Inhalt des Ablehnungsgesuchs, daß der Verteidiger für den Angeklagten und nicht im eigenen Namen gehandelt hat.

Ob die Schriftsätze des Pflichtverteidigers vom 23. und 27. Juli 1979 erst an den beiden Vernehmungstagen zur Kenntnis

der Richterin gelangt sind und deshalb die erbetene Vorentscheidung nicht mehr möglich gewesen ist, kann offen bleiben, In den Zusatzbemerkungen der Richterin kommt eine Einstellung zum Ausdruck, die auch einen sachlich urteilenden Angeklagten besorgen lassen kann, daß die Richterin ihm nicht mit der nötigen Unvoreingenommenheit gegenübersteht. Selbst wenn

der Pflichtverteidiger aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht die Termine zur Vernehmung der Zeugen Sc und TEE in Frankfurt wahrgenommen hat, rechtfertigte dies nicht

die Versagung jener kostenrechtlichen Feststellung. Der Verteidiger muß, sofern nicht der Ausnahmefall des § 224 Abs. 1 Satz 2 StPO gegeben ist, die Möglichkeit haben, bei der kommissarischen Vernehmung eines Zeugen anwesend zu sein

und Fragen an ihn zu stellen. Eine Verwirkung dieses - im Interesse des Angeklagten bestehenden - Rechts aus dem von der Richterin angegebenen Grund gibt es nicht. Sie wäre im vorliegenden Fall um so weniger einleuchtend, als der Verteidiger nicht bezüglich aller fünf außerhalb von Frank-

furt vernommenen Zeugen, sondern nur hinsichtlich zwei von ihnen den Antrag gestellt und damit zu erkennen gegeben hatte, daß er ihren Aussagen besondere Bedeutung beimaß.

Eine Behinderung der Verteidigung wäre hier, wenn nicht schon die verspätete Vorlage der Anträge die Terminswahrnehmung verhindert hätte, so offensichtlich gewesen, daß es dazu - entgegen der Auffassung der Richterin - keiner weiteren Darlegungen bedurfte. Vor allem erscheint auch deren Ansicht, der Verteidiger hätte seine Fragen schriftlich stellen können, verfehlt. Hinzu kommt schließlich, daß die zu beanstandenden Ausführungen der Richterin völlig überflüssig waren; als Zurückweisungsgrund hätte der Hinweis genügt, daß eine rechtzeitige Entscheidung nicht mehr möglich gewesen sei.

Das Ab) .hnungsgesuch ist somit von der Strafkammer zu Unrecht verworfen worden. Der danach gegebene absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO bedingt die Aufhebung des Urteils.

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Damit wird die Kostenbeschwerde des Angeklagten gegenstandslos.

Schumacher Mösl Meyer

Ruß Maier