BGH Urteil vom 10.06.1980 – 1 StR 199/80

77 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_199/80 URTEIL Tof,,

in der Strafsache-

gegen

den Gelegenheitsarbeiter Peter Kg , ohne festen

Wohnsitz, geboren am GE 15:1 in rem (Kreis Ve), zur Zeit in Haft,

- Sachbezeichnung: MB u.a. -

wegen schwerer Körperverletzung u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora als beisitzende Richter, Bundesanwalt WW in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt «u» bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revision des Angeklagten Kg wird das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 7. Dezember 1979 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. im Ausspruch über die wegen schwerer Körperverletzung gegen den Angeklagten verhängte Einzelstrafe,

2. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe, zu welcher dieser Angeklagte verurteilt worden ist.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Strafkammer davon abgesehen hat, die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung anzuordnen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurlckverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten KB wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei, wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen versuchten Diebstahls zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft haben das Urteil unter Beschränkung auf bestimmte. Beschwerdepunkte angefochten. Der Angeklagte wendet sich gegen die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung. Er ist der Meinung, daß sie auf der Verletzung formellen und materiellen Rechts beruhe. Die Anklagebehörde wendet sich mit der

Sachbeschwerde dagegen, daß die Strafkammer davon abgesehen hat, die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung anzuordnen.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet, das des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten.

1. Eine Verletzung der Vorschrift des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO und wohl auch der Aufklärungspflicht des Tatgerichts sieht der Angeklagte darin, daß die Vernehmung der Zeugin Tg in der Hauptverhandlung durch Verlesung der Niederschrift über ihre frühere richterliche Vernehmung durch ein Mitglied des erkennenden Gerichts (§ 223 Abs. 1 StPO) ersetzt worden ist, weil der Aufenthalt der Zeugin nicht zu ermitteln gewesen sei.

Der Angeklagte meint, daß die Zeugin "bei gründlicher Nachfrage und Zurückstellung des Verhandlungstermins sicherlich hätte geladen werden können". Als Hauptbelastungszeugin hätte sie in der Hauptverhandlung vernommen werden müssen. Die Verlesung nur des Protokolls über ihre frühere richterliche Vernehmung habe ihm keine Gelegenheit gegeben, Fragen an die Zeugin zu stellen.

Die Rüge ist unbegründet. Der Aufenthalt eines Zeugen ist nicht zu ermitteln,

wenn vergeblich nach ihm gesucht worden ist und weitere Ermittlungen keinen Erfolg versprechen (RGSt 54, 22, 23;

RG JW 1931, 220 Nr. 26; BGH JR 1969, 266 mit Anm. von Peters; Alsberg/Nüse, Der Beweisamtrag 4. Aufl. S. 312).

Es ist eine vom Tatgericht nach pflichtgemäßem Ermessen

zu entscheidende Frage, ob die vorgenommenen Aufenthaltsermittlungen so umfassend und ausreichend waren, daß von weiteren Nachforschungen Abstand genommen werden kann,

weil kein Erfolg mehr zu erwarten ist (RGSt aa0; BGH JR aa0).

Die von der Strafkammer dargelegten Tatsachen über die Lebensgewohnheiten der wohnsitzlosen Zeugin, die umherzieht und Jeweils nur kurz an einem Ort verweilt, und die mannigfachen Bemühungen, sie ausfindig zu machen (UA S. 11 und 12), zeigen, daß das Tatgericht weder den Begriff der Nichtermittelbarkeit noch seine Pflicht zu ausreichenden Nachforschungen verkannt hat. In Anbetracht des negativen Ergebnisses seiner Bemühungen und des Fehlens jeglicher Ansatzpunkte für weitere Ermittlungen stand auch das Gebot der erschöpfenden Sachaufklärung trotz der Bedeutung der Bekundungen der Zeugin TEE Ger Ersetzung ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung durch Verlesung der Niederschrift über ihre frühere richterliche Vernehmung nicht entgegen.

2. Soweit sich der Angeklagte mit der Sachbeschwerde dagegen wendet, daß er für schuldig befunden worden ist, ein Verbrechen der schweren Körperverletzung begangen zu haben, ist seine Revision unbegründet. Das Rechtsmittel hat aber Erfolg, soweit es sich gegen den Strafausspruch richtet,

a) Das Tatgericht hat festgestellt, daß der Angeklagte dem Tatopfer mit den Schaftstiefeln "auch gezielt in das Gesicht und in die Augengegend trat" und

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mit der Stiefelspitze oder dem Stiefelabsatz das linke Auge des Mißhandelten so schwer traf, daß der Augapfel aufriß und aufplatzte (UA S. 7).

b) Die zum Treten in das Gesicht getroffenen Feststellungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Auf sie hat das Tatgericht die nicht zu beanstandende Folgerung gestützt, daß für den Angeklagten die Gefahr, "daß das Auge des Opfers durch Fußtritte in das Gesicht getroffen oder zerstört werden konnte, geradezu evident war"

(UA S. 18).

c) Die den schweren Erfolg betreffende Feststellung verstößt gegen den Grundsatz, daß im Zweifelsfalle die dem Angeklagten günstigere Möglichkeit angenommen werden müsse. Das Tatgericht kam zu dem Ergebnis, daß dem Mitangeklagten MB (gezielte) Fußtritte in das Gesicht des Tatopfers lediglich nicht nachzuweisen sind (UA S. 7, 18). Zugunsten des Angeklagten mußte es dann aber davon ausgehen, daß solche Fußtritte und die (Mit-)Ursächlichkeit eines dieser Tritte für den schweren Erfolg auch nicht ausgeschlossen werden können.

d) Der Schuldspruch wird dadurch nicht in Frage gestellt:

Der Angeklagte wollte und billigte die Fußtritte in das Gesicht des Opfers, ganz gleich, ob sie von ihn oder vom Mittäter kamen. Jedenfalls er selbst führte solche Fußtritte auch aus. Der auf einen Fußtritt zurückgehende schwere Erfolg war voraussehbar.

e) Der den Angeklagten betreffende Strafausspruch kann jedoch keinen Bestand haben. Es kann nicht völlig ausgeschlossen werden, daß die Strafkammer bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat, da3 der schwere Erfolg allein durch ihn verursacht wurde, obwohl der Beweis dafür nicht erbracht werden konnte (vgl. c). Infolgedessen müssen die für die schwere Körperverletzung verhängte Einzelstrafe und der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe, zu welcher der Angeklagte verurteilt worden ist, aufgehoben werden. Gesichtspunkte, die dafür sprächen, auch die für die Fälle des Diebstahls und des versuchten Diebstahls verhängten Einzelstrafen aufzuheben, liegen nicht vor.

II. Die Revision der Anklagebehörde.

1. Das Tatgericht hat dargelegt, daß der Angeklagte "seit nunmehr über zwanzig Jahren in ununterbrochener Kette straffällig geworden ist" und "einer Resozialisierung kaum noch Chancen eingeräumt werden können". Es ist der Meinung, daß "bei neuen Straftaten immer stärker der Schutz der Gesellschaft" vor dem Angeklagten "im Vordergrund stehen müsse" (UA S. 24).

Es hat dennoch von einer Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung abgesehen, In Übereinstimmung mit dem Sachverständigen geht es zwar davon aus, daß auch in Zukunft vom Angeklagten "weitere Straftaten mit Sicherheit zu erwarten seien", Es bestehe aber, so meint die Strafkammer, keine "Tendenz zu schweren, für einzelne oder die Allgemeinheit gefährliche Straftaten", wobei insbesondere auch das Alter

zu berücksichtigen sei, das der Angeklagte nach der "yoraussichtlich langjährigen Strafverbüßung" erreicht haben wird. Die in diesem Verfahren abgeurteilte schwere Körperverletzung sei die erste Straftat des Angeklagten, die "wirklich brutale Züge" aufweise und "allgemein gefährliche Tendenzen enthalte" (UA S. 16/17). Die vorangegangenen Straftaten könnten weder von der Anlage noch von den Folgen her zur Schwerkriminalität gerechnet werden. Da eine "Fortsetzung der jetzt...zum Ausdruck gekommenen Brutalisierung nicht wahrscheinlich sei", könnten die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nicht bejaht werden (UA S. 24/25).

2. Der Senat kann die in diesen Darlegungen zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung des Tatgerichts nicht billigen.

a) Für die Beurteilung der Gefährlichkeit kommt es auf die Umstände und Verhältnisse an, wie sie zur Zeit der Hauptverhandlung bestehen (BGH NJW 1976, 300). Die Auswirkungen etwaiger künftiger Änderungen der Beurteilungsgrundlagen werden bei der Prüfung berücksichtigt, die nach § 67 c Abs. 1 Satz 1 StGB vor Ende des Vollzugs der Strafe anzustellen ist (BGH NJW aa0).

b) Für die Gefährlichkeitsprognose sind Begriffe wie "Brutalisierung" und "allgemein gefährliche Tendenzen" kaum brauchbar. Es kommt darauf an, ob sich der Hang des Täters auf erhebliche Straftaten bezieht. Das sind Taten, die nach ihrer objektiv schädlichen Wirkung oder Gefährlichkeit geeignet sind, den Rechtsfrieden empfindlich zu stören (BGHSt 24, 153, 155; 24,

160, 162, 164; Lackner, StGB 12. Aufl. § 66 Anm. 5 a, bb; LK 10. Aufl. § 66 Rdn. 107, 108). Das kann auch bei Straftaten, die dem Bereich der mittleren Kriminalität angehören, durchaus der Fall sein, wenn sie einen hohen Schweregrad aufweisen (BGHSt 24, 153, 154). Bei Verbrechen im Sinne von § 12 Abs. 1 StGB wird die Erheblichkeit in der Regel zu bejahen sein (BGH NJW aaO; BGH, Urt. vom 12. Dezember 1979 - 3 StR 436/79; LK 10. Aufl. aaO Rdn. 105).

c) Wendet man diese Maßstäbe bei der Prüfung der Frage an, ob von der Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht werden soll - eine Anordnung nach § 66 Abs. 1 StGB scheidet nach den Darlegungen im Urteil und in der Revisionsbegründung aus, weil ihre formellen Voraussetzungen nicht vorliegen - dann kommt als Symptomtat (vgl. BGHSt 21, 263, 264; Lackner aa0 Anm. 5 b) nicht nur die schwere Körperverletzung in Betracht, die Gegenstand des Verfahrens ist, falls der Angeklagte ihretwegen zur Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt wird (vgl. § 66 Abs. 2 StGB).

Auch die durch Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 14. Januar 1975 mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren geahndeten Taten des versuchten schweren Raubs und des Raubs haben symptomatischen Charakter, wenn nicht besondere Umstände im Einzelfall das Maß des Unrechts so mindern, daß sie, obgleich Verbrechen, nicht als erhebliche Störungen des Rechtsfriedens eingestuft werden können.

Die Darlegungen im Urteil ermöglichen keine abschließende Würdigung. Sie lassen auch nicht erkennen, ob für beide Taten jeweils Einzelstrafen von mindestens einem Jahr verhängt worden sind (vgl. § 66 Abs. 2 StGB).

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d) Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung (vgl. dazu Lackner aaO Anm. 5 b) wird nicht auSer Betracht bleiben können, daß der Angeklagte "seit nunmehr über zwanzig Jahren in ununterbrochener Kette straffällig geworden ist" (UA S. 24).

Pikart Herdegen Ulsamer Maul Schikora