BGH Beschluss vom 26.02.1980 – 1 StR 6/80

I% BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 6/80 BESCHLUSS Ab 2:

in der Strafsache

gegen

1. den Kellner Hidir AP aus KB; geboren an

EEE 1559 in rggB (Türkei),

2, die Arbeiterin Irmgard W EB aus Ku: dort geboren an EEE» '3: 9,

beide zur Zeit in Haft,

unerlaubten Erwerbs von Betäubungswegen mitteln u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 26. Februar 1980 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und u StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten App und Weg wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 4. September 1979 im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten wegen eines gemeinschaftlich begangenen Vergehens des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt sind.

2. Auf die Revision des Angeklagten AB wird das Urteil im gesamten Rechtsfolgenausspruch gegen diesen Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3, Die weitergehenden Revisionen der Angeklag-

ten AD und WEBED werden verworfen.

4. Die Angeklagte WEB trägst die Kosten ihres Rechtsmittels.

Die Verurteilung auch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln kann nicht bestehenbleiben. Der Generalbundesanwalt hat zu Recht darauf hingewiesen, daß das Verbot des Besitzes von Betäubungsmitteln auch von dem Verbot des nicht genehmigten Erwerbs von Betäubungsmitteln verdrängt wird (BGH, Beschluß vom 6. Mai 1975 - 4 StR 119/75 -). § 11 Abs. 1 Nr. 4 BtMG enthält lediglich einen Auffangtatbestand, mit dem Schwierigkeiten begegnet werden soll, die sich hinsichtlich des Nachweises eines illegalen Erwerbes ergeben können (BGH, Beschluß vom 4. Dezember 1974 - 2 StR 583/74 -). Illegaler Erwerb ist hier jedoch eindeutig festgestellt. Die Angeklagten durften deshalb nicht auch wegen unerlaubten Besitzes, sondern nur wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, begangen in Mittäterschaft, verurteilt werden. Dementsprechend hat der Senat den Schuldspruch geändert. Der Strafausspruch bleibt hiervon unberührt.

Der gesamte Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten A ist jedoch aufzuheben, weil seine Rüge, daß das Landgericht die Jugendgerichtshilfe nicht herangezogen hat, durchgreift. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

„Nach den Vorschriften der 88 107, 109 i.V.m.

den §§ 38 Abs. 3, 50 Abs. 3 JGG hätte die Jugendgerichtshilfe im gesamten Verfahren gegen den zur Tatzeit 20 Jahre und einen Monat alten Angeklagten herangezogen werden müssen (BGHSt 27,

250, 251). Diese muß in der Regel auch beteiligt werden, wenn der Angeklagte Ausländer ist (BGH, Urteil vom 18. April 1979 - 2 StR 84/79 -). Das Jugendamt ist weder durch Übersendung der Anklageschrift von der in Betracht kommenden Ermittlungs- und Berichtsaufgabe unterrichtet worden (Bl. 41, zu Bl. 81/82 Bd. I d.A.) noch ist ihm Ort und Zeit der Hauptverhandlung mitgeteilt worden (Bl. 99, 100 Bd. I d.A.). Es ist auch nicht auszuschließen, daß der Vertreter der Jugendgerichtshilfe in Erfüllung der ihm durch

§ 38 Abs. 2 JGG zugewiesenen Aufgaben bisher unbekannt gebliebene Umstände, insbesondere zur Erforschung der Persönlichkeit, der Entwicklung und der Umwelt des Täters, hätte beisteuern können, die die Entscheidung des Landgerichts zugunsten des Angeklagten hätten beeinflussen können, nachdem dieser sich nach den Feststellungen der Jugendkammer sowohl ab 1971 im Alter von

412 Jahren zwei Jahre lang als auch seit Mitte 1976 ständig in Deutschland aufgehalten hat und dabei überwiegend bei seinen Eltern wohnte

(UA S. 3). Dieser Verfahrensfehler berührt allerdings nicht den Schuldspruch, sondern zwingt nur zur Aufhebung des Strafausspruches (vgl.

BCH bei Dallinger in MDR 1956, 146; BGH bei Herlan in GA 61, 358; BGH, Urteil vom 2,. Februar 41966 - 1 StR 601/65 -). Von der Aufhebung des Strafausspruches ist auch die Anordnung der Maßregel berührt."

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Dem schließt sich der Senat an.

Die weitergehenden Revisionen waren zu verwerfen.

Pikart Woesner Herdegen Kuhn Ulsamer