BGH Urteil vom 11.09.1979 – 1 StR 394/79

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES.

1_StR_394/79 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Kaufmann Andreas F ze aus Mi geboren am OD 1951 in » 2. die Friseuse Christiana aus HERE»

5 geboren am EEE 1956 in S Oberfranken,

wegen Bankrotts u.a.

- 2.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 11. September 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Kuhn, Dr. Niepel, Dr. Maul als beisitzende Richter, Erster Staatsanwal te als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretärin ie» als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird

das Urteil des Landgerichts München II vom

25. Januar 1979 mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben,

1. soweit es den Angeklagten FEB betrifft,

mn a) in den Fällen B 6 und B 12 der Ur-

teilsgründe (jeweils fortgesetzter Betrug),

b) im Ausspruch der Gesamtstrafe,

c) im Freispruch;

2. soweit es die Angeklagte SCREEN > - trifft, | |

im Freispruch.

II. Die Revision wird verworfen, soweit sie den gegen die Angeklagte SCMEEEB zerichteten Strafausspruch angreift.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten FB wegen Betruges in zwei Fällen, einfachen Bankrotts in fünf Fällen, Bankrotts in zwei Fällen, falscher Angaben nach 8.82 GmbH-Gesetz in zwei Fällen und vorsätzlicher Unterlassung von Konkurs- oder Vergleichsamtrag zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Abweichend von der Anklage, die im Fall B 6 der Urteilsgründe (fortgesetzter Betrug) 16 Einzelfälle annimmt, hat die Strafkammer lediglich acht Einzelfälle festgestellt. Im Fall B 12 (fortgesetzter Betrug) stellen Anklage und Eröffnungsbeschluß 12 Einzelfälle zur Entscheidung. Die Strafkamner hat davon lediglich drei Einzelfälle der Verurteilung zu-

grunde gelegt. Von der Anklage der Untreue, begangen zum Nachteil der E-CnbH, hat die Strafkammer den Angeklagten in den Fällen G 1 a und b des angefochtenen Ur- ‚teils freigesprochen.

Gegen die Angeklagte SE hat das Landgericht wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Bankrott eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 25,- DM verhängt. Sie hat diese Angeklagte von der Anklage der Beihilfe zum Gründungsschwindel nach § 82 GmbH-Gesetz und des fahrlässigen Bankrotts freigesprochen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die zum Nachteil der Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Hinsichtlich des Angeklagten Fb wendet die : Revision sich gegen die Begrenzung des Schuldumfangs in beiden Fällen des fortgesetzten Betruges (B6 und B12 der Urteilsgründe), gegen den Ausspruch der Gesamtstrafe sowie gegen den Freispruch in den Fällen G 1 a und b der Urteilsgründe. Hinsichtlich der Angeklagten S ii» greift die Revision den Strafausspruch und den Freispruch an. Das Rechtsmittel hat, soweit es den Angeklagten FW bvetrifft, vollen Erfolg. Die gegen die Angeklagte SB gerichtete Revision ist teilweise erfolgreich.

A. Der Angeklagte HB. 7

I. Die Fälle B 6 und 12 der Urteilsgründe

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten FB in den Fällen B 6 und 12 der Urteilsgründe je eines fortgesetzten Betruges schuldig befunden und ihn insoweit zu Einzelfreiheitsstrafen von je einem Jahr sechs Monaten verurteilt. Sie hat der Verurteilung im Fall B 6 die Einzelfälle a bis h zugrunde gelegt. In den Einzelfällen B6 g, j3 und m der Anklage (Fälle Waiiimmm, Ze, FEN Teppich-Fabrik - HA III 574, 575) ist sie nicht zu einer Verurteilung gelangt. Im Fall B 12 erstreckt sich der Schuldspruch auf die Einzelfälle a bis c. Die Einzelfälle B 12 a, c und k der Anklage (Fälle Em, CH» und Hape, AUEEEEB-GmoH - HA III 590, 592) sind nicht in den Schuldspruch einbezogen.

Die Revision wendet sich insoweit gegen den nach Ansicht der Beschwerdeführerin rechtsfehlerhaft zu gering

angenommenen Schuldumfang beider fortgesetzter Handlungen.

Die Beschwerdeführerin beschränkt die Revision auf die Einzelstrafaussprüche in beiden Fällen und den Gesamtstrafenausspruch.

Diese Beschränkung ist unwirksam, Die Aufhebung kann nicht auf den Strafausspruch beschränkt werden, wenn bei einer fortgesetzten Handlung die Feststellungen, die den Schuldumfang begründen, teilweise fehlerhaft oder unvollständig sind und dieser Rechtsmangel weitere tatsächliche Erörterungen erforderlich macht. Für neue zusätzliche Feststellungen wäre kein Raum, wenn das Revisionsgericht

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den Schuldspruch bestätigen würde, denn dadurch würden die ihm zugrunde liegenden Feststellungen in ihrer Gesamtheit unangreifbar und müßten deshalb bei der neuen Entscheidung auch dem Strafausspruch zugrunde gelegt werden. Der Tatrichter wäre bei alleiniger Aufhebung des Strafausspruchs gehindert, neue Feststellungen zu treffen, _ die einen zusätzlichen Schuldvorwurf gegen den Angeklagten begründen könnten (BGH NJW 1956, 1845 Nr. 18). Das Rechtsmittel erstreckt sich demgemäß in beiden Fällen

auf Schuld- und Einzelstrafausspruch.

2. a) Die zu den Fällen B 6 und 12 der Urteilsgründe erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig. Sie enthält keine Beweisbehauptungen und keine klare Angabe der Beweismittel, deren das Landgericht sich zu den einzelnen Beweisthemen hätte bedienen sollen.

b) Die Beanstandung, die Strafkammer habe Beweismittel "nicht hinreichend berücksichtigt", ist ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Darauf, daß der Tatrichter ein benutztes Beweismittel nicht ausgeschöpft hat, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126; 17, 351, 352).

3.. Die Sachrüge ist hinsichtlich der Fälle B 6 und 12 nicht ausdrücklich erhoben. Die Ausführungen der Revision ergeben jedoch zweifelsfrei, daß die Beschwerdeführerin auch sachlichrechtliche Mängel geltend gemacht hat. Diese Beanstandung ist gerechtfertigt.

a) Die Strafkammer begründet die Tatsache, daß sie die Einzelfälle B6 g, j und m sowie B 12 a, cundk

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der Anklageschrift nicht dem Schuldumfang zugeordnet hat, mit der Erwägung, in diesen Fällen hätten keine hinreichend sicheren Feststellungen zum Umfang der Bestellungen und Lieferungen getroffen werden können, weil Zeugen der Lieferfirmen insoweit nicht zur Verfügung gestanden hätten. Die aus der Buchhaltung der Fße-GnbH getroffenen Feststellungen des Sachverständigen Dr. Birner böten insoweit keine ausreichende Sicherheit. Der Sachverständige habe nämlich ausgeführt, daß die Buchhaltung der F@RB-CmbH in erheblichem Maße unrichtig und unvollständig gewesen sei, daß insbesondere Warenbestellungen

. und -lieferungen nur teilweise verbucht worden seien

(UA S, 42).

b) Diese Darlegung genügt den rechtlichen Erfordernissen nicht.

Dem Tatgericht kann zwar nicht vorgeschrieben werden, unter welchen Voraussetzungen es zu einer bestimmten Schlußfolgerung und einer bestimmten Überzeugung gelangen muß (BGHSt 10, 208, 210; BGH, Urteil vom 18. Mai 1976 - 1 StR 141/76). Es muß sich aber mit seinen Feststellungen unter allen für das Urteil wesentlichen Gesichtspunkten auseinandersetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen | (BGHSt 12, 311, 315).

Das ist hier nicht geschehen.

Eine Erklärung dafür, daß die Zeugen der Lieferfirmen nicht zur Verfügung standen, obwohl diese Firmen ersichtlich noch bestehen, ist zu vermissen. Der Angeklagte FW war im Fall B 6 "weitgehend geständig"

(UA S. 37, 4O), im Fall.B 12 voll geständig (UA S. 42). Im Fall B 6 machte er lediglich eine Einschränkung zur inneren Tatseite. Er hat sich dahin eingelassen, er habe erst ab Februar 1975 gewußt, daß die HAMMb-CnbH die Lieferungen nicht mehr werde bezahlen können (UA S, 40). Die Warenlieferungen Wien, Zei un: RO Teppich-Fabrik liegen nach diesem Zeitpunkt. Die Strafkammer hätte deshalb dazu Stellung nehmen müssen, ob der Angeklagte hinsichtlich dieser Lieferungen auch den äußeren Tatrahmen zugegeben hat und weshalb das Gericht trotz eines etwaigen Geständnisses den Angaben des Angeklagten keine Feststellungen zum Umfang der Lieferungen entnehmen konnte. Im Fall B 6 g der Anklage (Fall Wii ) hat die Strafkammer den Zeugen Fi, Buchhalter und Prokurist der geschädigten Firma, als Zeugen vernommen (UA S. 37). Das Landgericht hätte deshalb darlegen müssen, weshalb es auch von diesem Zeugen keine Auskunft über den Umfang der Lieferung der Firma WEB erhalten konnte,

Entsprechendes gilt für den Fall B 12. Dort kommt noch hinzu, daß der Angeklagte ein uneingeschränktes Geständnis abgelegt hatte. Offen bleibt hier auch, weshalb sich aus den dem Gericht unterbreiteten Konkursunterlagen, insbesondere aus der Konkurstabelle, in der Forderungen von etwa 180.000,- DM "angemeldet und als richtig festgestellt" wurden (UA S. 32), nichts über den Umfang der Lieferungen entnehmen ließ.

II. Der Freispruch

Fälle § 1 a (Entnahme der Auslegware) undGeib (Entnahme von Ware im Wert von 5.000,- DM)

1. Anklage und Eröffnungsbeschluß legen dem Angeklagten FW unter A 7 a und b der Anklageschrift zur Last, er habe als alleiniger Geschäftsführer der F-GmbH seine Pflicht, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen, im Hinblick auf den bevorstehenden Konkurs der Gesellschaft wissentlich verletzt und dadurch der Gesellschaft Nachteile zugefügt. Er habe im März 1975 nach Abrede mit Hermann Taggp dem Warenlager der Firma Auslegeware im Wert von mindestens 5.000,- DM entnommen und sie zur Firma Te@pCGnbH in Landshut verbracht. Außerden habe er im März oder April 1975 gemeinsam mit Hermann TagiB weitere Waren im Wert von mindestens 5.000,- DM aus den Beständen der Hp GmbH entfernt und in ein Wochenendhaus in Kolbermoor verbracht (HA III 576, 577).

2. Die Strafkammer hat diesen Sachverhalt aufgrund _ des Geständnisses des Angeklagten FWals erwiesen angesehen. Sie fügt in den Urteilsgründen hinzu, es habe sich nicht klären lassen, ob die Ware von der HE-GmbH bereits bezahlt gewesen sei oder mangels Zahlung noch unter Eigentumsvorbehalt der Lieferanten gestanden habe. Sie hat den Angeklagten in diesen Punkten

der Anklage aus Rechtsgründen freigesprochen. Das Landgericht meint, eine Verletzung der Verpflichtung, die Vermögensinteressen der Gesellschaft wahrzunehmen, liege bei einer GmbH dann.nicht vor, wenn alle Gesellschafter

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mit der Maßnahme einverstanden seien. Im Zeitpunkt der Auslagerung sei der Angeklagte FB Alleingesellschafter der HMMM-GmbH und mit seinen eigenen Maßnahmen einverstanden gewesen (UA S. 65, 66).

| 3. Diese Auffassung ist von Rechtsirrtum beeinflußt. Der Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB kann auch dann erfüllt sein, wenn der Geschäftsführer einer GmbH eigennützig zum Nachteil der Gesellschaft Vermögenswerte beiseiteschafft (BGHSt 6, 314, 316; BGH NJW 1969, 1494).

Das gilt auch dann, wenn er sämtliche Anteile der Gesellschaft inne hat. (BGHSt 3, 32, 39, 40; BGH, Urteil vom

2. Februar 1969 - 2 StR 630/67 - und vom 24. Februar 1976 - 1 StR 602/75). Maßgebend ist, daß die GmbH mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist und weder ihre Organe noch ihre Gesellschafter berechtigt hat, das Vermögen der Gesellschaft willkürlich preiszugeben (BGHSt 3, 32, LO). Ein Nachteil für die Gesellschaft kann sowohl im Fortschaffen der Ware als auch darin liegen, daß damit etwaige Anwartschaften auf Erwerb des Eigentums verloren gegangen sind. Wesentlich ist ferner, daß die Gesellschaft mit noch ausstehenden Kaufpreisforderungen belastet blieb, obwohl ihr die dazugehörige Substanz entzogen war. Danach ist es unerheblich, daß die Waren möglicherweise wegen fehlender Bezahlung noch unter Eigentumsvorbehalt der Lieferanten standen.

Der Revision ist darin beizupflichten, daß das Vorhandensein der GmbH in der Frage des Mißbrauchs im Sinne des § 266 StGB nicht nur, wie das Landgericht meint, eine "formale Situation" ist (UA S. 66). Die gesetzlichen Bestimmungen über die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens bezwecken auch den Schutz der Gläubiger der Ge-

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sellschaft, Es geht nicht an, daß sich der alleinige Gesellschafter auf die Vorteile der Vermögenstrennung durch die GmbH beruft, wenn es um seine Haftung geht, andererseits aber Vermögensvermischung geltend macht, wenn er der GmbH willkürlich wirtschaftliche Werte zum eigenen Vorteil entzieht.

Die Feststellungen ergeben, daß der Angeklagte insoweit nicht als vertretungsberechtigtes Organ der GmbH in deren Interesse handelte, sondern auf eigene Rechnung und gegen die wirtschaftlichen Belange der Gesellschaft tätig wurde (BGHSt 6, 314, 316; BGH NJW 1969, 1494). Hätte er für die Gesellschaft gehandelt, so wäre § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzuwenden. Die Strafbestimmungen erfassen das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten mit dem Ziel, sie dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, lückenlos.

B. Die Angeklagte S iu

I. Der gegen die Strafzumessung im Fall B 7 der Urteilsgründe (Beihilfe zum Bankrott) gerichtete Angriff der Revision geht fehl.

Die Beschwerdeführerin zeigt keinen Rechtsfehler auf, ein solcher ist insoweit auch nicht erkennbar. Aus der Tatsache, daß die Strafzumessungserwägungen die von der Revision hervorgehobenen Gesichtspunkte nicht ausdrücklich enthalten, ist nicht zu schließen, daß sie unberücksichtigt geblieben sind. Der Tatrichter ist nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO lediglich ver-

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pflichtet, die für die Zumessung der Strafe bestimmenden Umstände im Urteil darzulegen.

II. Dagegen kann der Freispruch der Angeklagten SC von der Anklage der Beihilfe zum Gründungsschwindel nach § 82 GmbH-Gesetz im Fall G 2 der Urteilsgründe nicht bestehenbleiben.

1. Die Strafkammer stellt dazu u.a. fest: Mit notariellem Vertrag vom 2./12. Mai 1975 errichteten die Angeklagten die FÜW®-CnpH. Das Stammkapital sollte 20.000,- DM betragen. Davon sollte der Angeklagte FE 1.000,- DM, die Angeklagte SC» 19.000,- DM als Stammeinlage einbringen. Die Angeklagte S EEE bejahte die Frage des Notars, ob sie die Gesellschaftereinlage in Höhe von 19.000,- DM erbringen werde, obwohl sie mit dem Angeklagten FW vereinbart hatte, daß die Einlage nicht geleistet wird. Der Angeklagte Fi erklärte vor dem Notar wahrheitswidrig, die Stammeinlagen seien zu einem Viertel einbezahlt und stünden zur freien Verfügung des Geschäftsführers. Daraufhin wurde die FRRB-CmbH ins Handelsregister eingetragen.

2. Anklage und Eröffnungsbeschluß legen der Angeklagten SEE insoweit Beihilfe zum Gründungsschwindel des Angeklagten FB nach § 82 GmbH-Gesetz zur Last. Die Strafkammer gelangt in diesem Punkt zum Freispruch der Angeklagten SB und führt dazu u.a. aus: Die Erklärung der Angeklagten sei nicht förderlich für die Haupttat des Angeklagten FW gewesen. Die Haupttat des F@W®habe darin bestanden, Haß er gegenüber dem Registergericht der Wahrheit zuwider behauptet

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habe, auf die Stammeinlagen sei bereits ein Viertel einbezahlt. Zwischen dieser Erklärung und der Erklärung der

Angeklagten SCHRIEB, Gie sich nur auf die künftige Einzahlung ihrer Stammeinlage beziehe, bestehe kein direkter, die falsche Behauptung Fils fördernder Zusammenhang.

3. Diese Darlegung begründet die Besorgnis, daß die Strafkammer den fördernden Charakter des Verhaltens der Angeklagten SB für die Haupttat verkannt hat.

Den Ausführungen der Revision zu diesem Punkt ist zuzustimmen. Sinn und Zweck aller Erklärungen der Angeklagten vor dem Notar waren die Bewirkung der Eintragung der FÜlBBCnbH im Handelsregister. Die unwahre Behauptung der Angeklagten Si, sie werde ihre Einlage voll erbringen, ermöglichte dem Angeklagten B ] die unrichtige Erklärung, ein Viertel sei bereits erbracht. Die Angeklagte SEE bereitete dem Angeklagten FR für | dessen eigene unwahre Erklärungen dadurch den Weg, daß sie ein Mißtrauen des Notars und des Registergerichts nicht aufkommen ließ, sondern den Eindruck einer redlichen Gesellschaftsgründung erweckte.

III. Auch der Freispruch von der Anklage des fahrlässigen Bankrotts im Fall G 3 der Urteilsgründe ist rechtlich nicht einwandfrei begründet.

1. Die Feststellungen der Strafkammer zu diesen Punkt besagen u.a.: Die Angeklagte Si» war Gründungsgesellschafterin der F@W@B-CGmbH. Diese nahm im Mai 1975 ihren Geschäftsbetrieb auf. Am 29. August 1975

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wurde sie Alleingesellschafterin der FOB-GnoH. Die F@B-GnbH in Gründung erstellte bei Beginn ihrer Geschäftstätigkeit keine Eröffnungsbilanz.

2. Die Anklage wirft der Angeklagten Sp insoweit vor, sie habe sich des fahrlässigen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 Abs. 2 KO a.F. bzw. einer Verletzung der Buchführungspflicht nach § 283 b Abs. 1 Nr. 3 b, Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Der Freispruch der Strafkammer ist im wesentlichen damit begründet, der Angeklagten Sp habe bei der Nichterstellung der Eröffnungsbilanz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums

die Einsicht gefehlt, Unrecht zu tun. Die Einlassung der Angeklagten, sie habe von einer solchen Verpflichtung nichts gewußt, sei nicht widerlegt. Sie habe darauf vertraut, daß der Angeklagte FD alles erledigen werde. Unvermeidbar sei der Verbotsirrtum für die Angeklagte SCHIEN gewesen, weil es zu weit gehe, für sie eine Erkundigungspflicht zu bejahen.

Diese Erwägung legt die Annahme nahe, daß die Strafkammer von einem zu weit gefaßten Begriff der Unvermeidbarkeit ausgeht. Vermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn für den Täter bei Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse Veranlassung bestand, über das etwaige Unrecht seines Verhaltens nachzudenken oder sich zu erkundigen, und wenn er auf diese Weise zur Unrechtseinsicht hätte gelangen können. Diese Voraussetzungen können

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hier schon wegen der Mitwirkung der Angeklagten SCORE am Gründungsschwindel des Angeklagten FÜR erfüllt sein.

Pikart Woesner | Kuhn Niepel Maul