BGH Urteil vom 31.07.1979 – 1 StR 304/79

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 304 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Bäcker Bernard C uuuininnmmEB, geborener KB,

ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 1948 in RO, zur Zeit in Haft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Juli 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt 5 als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

HdR

RL

I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 8. November 1978 wird als unbegründet verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil, soweit der Angeklagte im Fall II 2 der Urteilsgründe (Wegnahme des Pkw zum Nachteil BR) wegen Nötigung verurteilt worden ist, und im Ausspruch der Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung, begangen in Tateinheit mit Vergehen gegen das Pflichtversicherungsgesetz und mit Unterschlagung, SO- wie wegen Nötigung und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren zwei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Die zuungunsten des Angeklagten eingelegte,

vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen die Verurteilung im Fall II 2 der Urteilsgründe. Der Angeklagte rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, die Revision des Angeklagten erweist sich als unbegründet.

A. Die Revision des Angeklagten

I, Die Revision ist nicht wirksam zurückgenommen.

Die schriftliche Erklärung des Angeklagten vom 29. Mai 1979, daß er "den Revisionsamtrag vom 2. März 1979 zurücknehme" (SA 111) war an die Staatsanwaltschaft gerichtet. Zu diesem Zeitpunkt waren die Akten bereits dem Revisionsgericht vorgelegt (SA 4106). Die Revision konnte deshalb nur dem Revisionsgericht gegenüber zurückgenommen werden. Darauf hat die örtliche Staatsanwaltschaft den Angeklagten am 8. Juni 1979 hingewiesen. Sie hat den Vorgang sodann dem Bundesgerichtshof lediglich "zur Kenntnis" unterbreitet (SA 109). Am 22. Juni 1979 hat der Verteidiger schriftlich erklärt, der Angeklagte habe eine Rücknahme der Revision nicht gewollt.

II. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

1. a) Zu Unrecht beanstandet der Beschwerdeführer, die Strafkammer habe § 251 Abs. 2 StPO dadurch verletzt, daß sie die Verlesung der polizeilichen Niederschriften über die Vernehmung des Zeugen WB angeoränet und durchgeführt habe. Der Revisionsführer meint, die Strafkammer habe nicht ausreichend nach dem Verbleib dieses Zeugen geforscht, insbesondere keine polizeilichen Fahn-

ALL

dungsmaßnahmen ergriffen, und deshalb ihrer Pflicht zur Aufenthaltsermittlung nicht genügt.

b) Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sind Zeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Ihre Vernehmung darf grundsätzlich nicht durch die Verlesung einer Vernehmungsniederschrift ersetzt werden (§ 250 StPO). Eine Ausnahme von dieser Regel läßt § 251 Abs. 2 StPO für den Fall zu, daß der Zeuge "aus einem anderen Grund in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann", Die Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist weitgehend tatsächlicher Art. Ihre Entscheidung erfordert eine Abwägung der Bedeutung der Sache und der Wichtigkeit der Zeugenaussage für die Wahrheitsfindung einerseits gegen das Interesse an der beschleunigten Durchführung des Verfahrens andererseits unter Berücksichtigung der Pflicht zu erschöpfender Sachaufklärung (BGHSt 22, 118, 120). Das Ausmaß der erforderlichen Bemühungen, die Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung zu ermöglichen, bestimmt das Tatgericht nach pflichtgemäßem Ermessen (BGH, Urteil vom 2. November 1976 - 1 StR 502/76). Das Revisionsgericht prüft lediglich, ob dabei Rechtsfehler unterlaufen sind.

c) Rechtsmängel bei der Ermessensbetätigung sind hier nicht erkennbar.

Die Strafkammer hat sich, wie die Revision nicht verkennt, bemüht, den Aufenthaltsort des Zeugen VEN ausfindig zu machen, Sie hat dazu u.a. folgende Maßnahmen ergriffen: Sie hat Ermittlungen beim Einwohnermeldeamt in

Yo angestellt und die Ladung durch das

Polizeirevier Nord-Fü versucht. Sie hat sich bemüht, dem Zeugen eine Ladung unter der Anschrift seiner Freundin, bei der er sich nach Auskunft seiner Eltern aufhalten sollte, zuzustellen. Auch die Ladungsversuche unter einer Anschrift in MP, die die Sekretärin des Rechtsanwalts Hy-IS angegeben hatte, und in Sasbach, Lindenweg, blieben ohne Erfolg. Die Mutter des Zeugen hat erklärt, ihr Sohn wohne nicht bei ihr. Sie habe schon mehrere Wochen nichts mehr von ihm gehört. Sie könne nicht sagen, wo er sich zur Zeit aufhalte (HA II 355). Bei dieser Sachlage ist der Vorwurf, die Strafkammer habe bei dem Bemühen um die ladungsfähige Anschrift des Zeugen ihre Rechtspflichten verletzt, ungerechtfertigt. Daß sie ihn nicht zur Aufenthaltsermittlung hat ausschreiben lassen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Zeuge polizeiliche Anmeldungen unterließ, ist nicht ersichtlich, daß eine solche Maßnahme in absehbarer Zeit zum Erfolg geführt hätte.

2, a) Auch die weitere Rüge, die Strafkammer habe rechtsfehlerhaft die Verlesung der Niederschrift der Staatsanwaltschaft Liestal vom 10. Oktober 1978 über die Vernehmung des Zeugen FR angzeorinet und ausgeführt, bleibt erfolglos. Der Beschwerdeführer beanstandet insoweit, die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO hätten nicht vorgelegen, die Vernehmung habe auch nicht dem Schweizer Kantonalen Strafverfahrensrecht entsprochen. Die Strafkammer habe nicht versucht; den Zeugen FEB aus der Schweiz vor das deutsche Gericht zu bringen. Zuständig für die Vernehmung sei ein Richter des Kantons Bern und nicht der Staatsanwalt des Kantons Basel-Land gewesen.

Außerdem habe das Mitglied der Strafkammer Richter Bud die Vernehmung durchgeführt, der Statthalter-Stellvertreter habe den Zeugen lediglich im Anschluß daran gehört.

b) Die zu A Il1 b) dargelegten Rechtsgrundsätze gelten auch für § 251 Abs. I Nr. 2 StPO.

c) Bei Anlegung dieser Maßstäbe ergibt sich, daß die Strafkammer den Begriff des Hinderungsgrundes in 8 251 Abs. 1 Nr. 2 verkannt hat.

Der Zeuge FEN vefand sich zur Zeit der Hauptverhandlung in Thorberg/Schweiz in Untersuchungshaft. Die Strafkammer ließ ihn dort auf den 20. Oktober 1978 laden (HA II 443). Die Staatsanwaltschaft Basel-Land erklärte am 2, Oktober 1978 ihre grundsätzliche Bereitschaft, ein Erscheinen des Zeugen vor dem deutschen Gericht zu ermöglichen, stellte aber einige Bedingungen (Ersuchen des Justizministeriums von Baden-Württemberg, Gewähr der Rücküberstellung, Einverständniserklärung des Fekete - HA II 503). Von dieser Bereitschaft hätte die Strafkammer nach Lage der Dinge Gebrauch machen müssen. Sie hätte ermitteln müssen, ob Fekete zum Erscheinen vor dem deutschen Gericht bereit und ob er trotz seines Auskunftsverweigerungsrechts gewillt war, zur Sache auszusagen. Es ist nicht ersichtlich, daß das Verfahren dadurch eine unverhältnismäßige Verzögerung erlitten hätte. Ein nicht zu beseitigendes Hindernis im Sinne des §§ 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO stand danach der Vernehmung des Zeugen vor dem erkennenden Gericht nicht entgegen.

d) Das angefochtene Urteil kann aber auf diesem Verfahrensverstoß nicht beruhen.

Weder ist von der Revision dargetan noch ersichtlich, daß eine Vernehmung des Zeugen FREE vor dem erkennenden Gericht zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Der Verteidiger war während der kommissarischen Vernehmung anwesend, hat an den Zeugen zahlreiche Fragen gerichtet und ihm Vorhalte gemacht (HA II 545). Er konnte seine Argumente und die Belange des Angeklagten voll zur Geltung bringen. Der Angeklagte hat nach der Verlesung der Aussage des Zeugen FOBBER in ger Hauptverhandlung ausdrücklich erklärt, er möchte dazu keine Erklärung abgeben (HA III 19). Er ist ihr somit nicht entgegengetreten. Die Revision führt nicht aus, daß der Verteidiger und der Angeklagte weitere Fragen an den Zeugen in der Hauptverhandlung gestellt hätten und daß die Strafkammer bei einem persönlichen Eindruck vom Zeugen a | dessen Aussage anders gewertet hätte.

e) Die Angriffe der Revision gegen das ordnungsgemäße Zustandekommen der verlesenen Vernehmungsniederschrift gehen gleichfalls fehl.

Ein Mitglied der erkennenden Strafkammer führte die Vernehmung des Zeugen FM nit Zustimmung des schweizerischen Staatsanwalts in Gegenwart des deutschen Staatsanwalts und des Verteidigers durch (HA II 545). Der Zeuge erklärte vor der Vernehmung sein Einverständnis mit der Art ihrer Durchführung, der anwesende Verteidiger widersprach nicht (HA II 545). Nach der Vernehmung durch den deutschen Richter brachte der Statthalter-Stellvertreter in Liestal zum Ausdruck, daß er sie als eigene gelten: lassen wollte. Er befragte den Zeugen, ob er noch etwas beizufügen, zu ergänzen oder zu berichtigen habe. Der

Zeuge verneinte das (HA II 571). Die Vernehmung durch einen Staatsanwalt des Kantons Basel-Land steht einer deutschen richterlichen Vernehmung im Sinne des § 251 Abs. 1 StPO gleich (BGHSt 7, 15). Für die Vernehmung

war nicht, wie die Revision meint, ein schweizerischer Richter des Kantons Bern, sondern der Statthalter-Stellvertreter in Liestal zuständig, weil FE für ihn im "vorläufigen Strafvollzug* einsaß. Der schweizerische Staatsanwalt bejaht seine Zuständigkeit selbst im Schreiben vom 2. Oktober 1978 (HA II 503).

3, Einer Bekanntgabe der Gründe für die Nichtvereidigung des Zeugen FÜR, die die Revision vermißt, bedurfte es nicht, da für die Verfahrensbeteiligten ohne weiteres erkennbar war, daß der Zeuge der Beteiligung an der Tat, die den Gegenstand des Verfahrens bildet, verdächtig war und deshalb nach deutschem Strafverfahrensrecht gemäß § 60 Nr. 2 StPO nicht vereidigt werden durfte. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Vereidigung nach schweizerischem Recht überhaupt zulässig war und ob das von der Revision erwähnte "Handgelübde" einer Vereidigung nach deutschem Strafverfahrensrecht gleichzuachten ist. Außerdem ist nicht dargetan und nicht ersichtlich, daß und in welcher Weise die fehlende Angabe der Gründe für die Nichtvereidigung das Verhalten des Angeklagten und des Verteidigers und damit die Urteilsfindung beeinflußt haben kann.

III. Die Sachrüge deckt keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler auf.

- 10 -

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II 2 der Urteilsgrüne und im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten in diesen Fall wegen gemeinschaftlicher Nötigung zur Einzelfreiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Sie stellt dazu u.a. fest: Der Angeklagte und We wollten BSde dazu veranlassen, eine aus einem Heroingeschäft mit vn herrührende Schuld in Höhe von 1.500,- DM zu begleichen. Zu diesem Zweck nahmen sie den Pkw des BE als Pfand und als Druckmittel für dessen Zahlungsbereitschaft an sich. Durch Drohungen eingeschüchtert, duldete BEE » daß der Angeklagte den Fahrzeugschlüssel wegnahm und zusammen mit W@EEEEB in Pkw davonfuhr. Der Angeklagte stellte das Fahrzeug vor der Wohnung des | ab. Er wollte es nach Begleichung der "Schuld" an Bögh zurückgeben. Ihm war bekannt, daß dem Wii zesen BER Kein wirksamer Zahlungsanspruch aus dem Heroingeschäft zustand.

2. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin ist dieses Verhalten des Angeklagten nicht als gemeinschaftiche räuberische Erpressung (88 253, 255, 23 Abs. 2 StGB) hinsichtlich des Pkw zu werten. In Betracht kommt, da der Angeklagte Schlüssel und Fahrzeug wegnahm, insoweit lediglich Raub (§ 249 StGB). Eine Verurteilung aus diesem Tatbestand scheitert aber daran, daß die Zueignungsabsicht fehlte. Das Wesen der Zueignung besteht darin, daß der

dr

- 11 -

Täter die Sache selbst oder doch den in ihr verkörperten Sachwert seinem eigenen Vermögen einverleibt. Eine Zueignung ist nicht vorhanden, wenn der Täter schon bei der Erlangung des Gewahrsams den Willen hat, die Sache in die Verfügungsgewalt des Berechtigten zurückzubringen (BGH

GA 1969, 306 m.Nachw.).

So liegen die Dinge hier. Der Angeklagte und WER wollten das Fahrzeug lediglich als Pfand nehmen und es nach Zahlung der "Schuld" am nächsten Morgen (UA S. 9) zurückgeben. Sie beabsichtigten nicht, es dem eigenen Vermögen zuzuführen,

3. a) Vollendete räuberische Erpressung (85 253, 255, 25 Abs. 2 StGB) hinsichtlich der Zahlung der 1.500,- DM entfällt, weil Bä@WM den Betrag nicht gezahlt hat. Der Vermögensnachteil, den Bä@M durch den Verlust des Besitzes am Pkw erlitt, bleibt insoweit außer Betracht, denn die erstrebte Bereicherung muß, wie die Strafkammer zutreffend erkennt, den eingetretenen Schaden bewirkt haben. Zwischen Vorteil und Schaden ist Stoffgleichheit erforderlich (RGSt 3, 426; 71, 291). Daran fehlt es hier, Die mit der Nötigung erstrebte Bereicherung sollte nach der Vorstellung der Täter in der Erlangung des Geldbetrages, nicht aber im vorübergehenden Besitz des Pkw bestehen.

Der Verlust des Pkw war vielmehr als Druckmittel und damit als Form der Nötigung gedacht.

b) Hinsichtlich der Zahlung der 1.500,- DM kann aber gemeinschaftlich versuchte räuberische Erpressung (88 253, 255, 23, 25 Abs. 2 StGB) vorliegen. Der Angeklagte und WOREEEER können von der Vorstellung geleitet gewesen sein, die Drohungen gegenüber Bö@W und die Wegnahme des Pkw

- 12 -

könnten diesen dazu veranlassen, umgehend den Betrag von 1.500,- DM, auf den vB keinen Anspruch hatte, an diesen zu zahlen. Sie können damit begonnen haben, "zweifelhafte Forderungen im Wege der Selbstjustiz" (UA S. 4) mit Drohungen und Gewalt durchzusetzen. Der Senat kann die bisherigen Feststellungen insoweit nicht verwerten, weil der Angeklagte noch keine Gelegenheit hatte, sich unter diesen Gesichtspunkten zu verteidigen. Anklage und Eröffnungsbeschluß legen ihm zum Fall II 2 der Urteilsgründe Raub des Pkw zur Last (HA II 317, 431), ein Hinweis nach § 265 StPO ist bisher nicht ergangen.

Pikart Loesdau Woesner

Zipfel Herdegen