BGH Urteil vom 21.02.1979 – 2 StR 473/78

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 473/78 URTEIL

L2.7P

in der Strafsache

gegen

1. den Arbeiter Werner M EB aus SCHE , geboren am EEEEED 1954 ir Toni,

2. den Arbeiter Frank Roland S GENE aus SE zeboren an EEE 1956 in CORE,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Februar 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms

Dr. Mösl Dr. Müller Dr. Meyer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt (un

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Prof. Dr. EEE au: up

als Verteidiger des Angeklagten

Justizhauptsekretär gun als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Mgggp wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 26. Juli 1977, soweit er verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels dieses Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

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II. Die Revision des Angeklagten Ss gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, den Angeklagten MB außerdem wegen eines Verstoßes gegen das Waffengesetz zu Freiheitsstrafen verurteilt, sichergestelltes Heroin eingezogen und die Angeklagten im übrigen freigesprochen. Beide Angeklagte beanstanden mit ihren Revisionen das Verfahren und rügen Verletzung sachlichen Rechts.

I. Das Rechtsmittel des Angeklagten Mgwww ist begründet. Zu Recht wendet er sich dagegen, daß statt des ausgelosten Schöffen PD der Hilfsschöffe Müß-Ban dem Urteil mitgewirkt hat. Dieser hätte nicht herangezogen werden dürfen, da der Hauptschöffe nicht verhindert war. Am 21. Mai 1977 hatte er der Strafkanmmer eine ärztliche Bescheinigung übersandt, in der es heißt, daß er sich seit dem 4. Mai 1977 in Kur befinde, ärztlicherseits eine Verlängerung des Heilverfahrens notwendig erscheine, der Patient voraussichtlich am 15. Juni 1977 aus der Kur entlassen werde und im Anschluß daran

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noch eine Schonungszeit (Arbeitsruhe) notwendig sei.

In seinem Begleitschreiben war vom Schöffen mitgeteilt worden, er werde am 22. Juni 1977 (erster vorgesehener Sitzungstag in vorliegender Sache) zur Verfügung stehen; "im anderen Falle erfahre" er "dieses ca. 12 Tage vorher"; hiervon werde er dann die Strafkammer sofort unterrichten; zwar habe er keinen Einfluß auf die Entlassung, da er als arbeitsunfähig die Kur angetreten habe, dies schließe aber seinen Einsatz als Schöffe nicht aus. Der stellvertretende Vorsitzende des erkennenden Gerichts verfügte daraufhin am 25. Mai 1977 die Befreiung des Schöffen von der Dienstleistung am 22. Juni 1977 und die Ladung des Hilfsschöffen. Diese Entscheidung hat er in seiner dienstlichen Äußerung vom 6. März 1978 damit begründet, daß die Verhandlung der Sache an sieben Tagen für den Schöffen eine erhebliche arbeitsmäßige Belastung bedeutet hätte und deshalb dessem Wunsch, bei dem Verfahren mitzuwirken, nicht habe entsprochen werden können.

Diese Stellungnahme läßt erkennen, daß der stellvertretende Strafkammervorsitzende den Rechtsbegriff des Hinderungsgrundes im Sinne von § 54 Abs. 1 GVG verkannt hat. Aus dem Inhalt der Bescheinigung des Kurarztes ergab sich nicht, daß der Schöffe nicht in der Lage sein werde, an der am 22. Juni 1977 beginnenden Verhandlung teilzunehmen. Durch den Zusatz "Arbeitsruhe" hatte er kenntlich gemacht, daß der Patient nach der Entlassung aus der Kurklinik während einer gewissen Zeit noch von rein beruflichen Belastungen verschont bleiben sollte. Hätte dies auch bezüglich der Schöffentätigkeit des Patienten gelten sollen, so wäre dies nach der Überzeugung

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des Senats in der Bescheinigung zum Ausdruck gebracht worden. Denn diese war zur Vorlage beim Gericht bestimmt. Das ergibt sich aus der gerichtlichen Verfügung vom 3. Mai 1977, aufgrund deren "eine schriftliche Erklärung (des Schöffen) mit Nachweis der Zeit des Kuraufenthaltes" angefordert worden war, woraufhin der Schöffe jene Bescheinigung übersandt hatte. Da er zudem in seinem Schreiben betont hatte, daß sein Einsatz als Schöffe nicht ausgeschlossen sei, bestand kein ausreichender Anlaß für die Annahme eines Verhinderungsgrundes, ganz abgesehen davon, daß der Schöffe auch keinen Entbindungsamtrag gestellt hatte. Die Besetzungsrüge greift somit durch.

Auf das sonstige Vorbringen des Angeklagten Me braucht deshalb nicht mehr eingegangen zu werden. Ebenso erübrigt sich eine Entscheidung über den Wiedereinsetzungsamtrag vom 24. November 1977.

II. Die Revision des Angeklagten SP hat keinen Erfolg.

1. Das in der Hauptverhandlung vom 14. Juli 1977 gestellte Ablehnungsgesuch ist vom Landgericht zu Recht verworfen worden. Die Angeklagten hatten in der Hauptverhandlung nicht bestritten, daß sich das sichergestellte Heroin, als die Polizeibeamten das Zimmer betraten, nicht in dem Aktenkoffer befand. Vom Angeklagten MED war hierzu 1lediglich behauptet worden, er vermute, daß es vorher in dem Koffer gelegen habe, der vom Zeugen DEEP am Tage zuvor in seiner Wohnung zurückgelassen worden sei. Der Hinweis

der Beisitzerin an den Zeugen BEE, daß man in dem Koffer kein Heroin (damit konnte nur das sichergestellte gemeint gewesen sein) gefunden habe, stand somit in Einklang mit dieser Einlassung. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Richterin zum Nachteil des Beschwerdeführers Einfluß auf den Zeugen hat nehmen oder ihre Überzeugung von der Überführung der Angeklagten hat zum Ausdruck bringen wollen.

2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lagen die Voraussetzungen für eine Verlesung der Aussage des Zeugen ICE nach 5 251 Abs. 2 StPO vor. Ohne Rechtsfehler ist die Strafkammer davon ausgegangen, daß der Aufenthaltsort des Zeugen nicht ermittelt und dieser deshalb in absehbarer Zeit nicht vernommen werden konnte. Seitens der Amerikanischen Kriminalpolizei in FD war dem Landgericht auf dessen Anfrage mitgeteilt worden, daß ihr unbekannt sei, wo sich der Zeuge befinde, und daß keine Unterlagen vorhanden seien, nach denen er jemals in irgendeiner Form für sie gearbeitet habe. Angesichts dieser Auskunft bedurfte es nicht mehr einer Nachfrage bei dem auf Seite 6 der Revisionsbegründungsschrift erwähnten NR, zumal es sich bei ihm lediglich um einen Dolmetscher handelte und sich aus dem Aktenvermerk auf Bl. 127 in Bd. IV nicht ergab, daß er Auskunft über den damaligen Aufenthaltsort des Zeugen hätte erteilen können. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß der Zeuge LE bekundet hatte, seines Erachtens sei ICE ein Weltenbummler, er zähle ihn zu denjenigen, die ihren Aufenthaltsort ständig wechseln. Dem entsprach die Mitteilung des deutschen Kriminalbeamten TB daß JE nach der "Aktion im Mai 1976"

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gleich wieder "weg" gewesen sei und daß auch er nicht wisse, wo sich der Zeuge nun aufhalte. Eine Rückfrage bei einem FW Polizeirevier hatte ferner ergeben, daß Ce im Mai 1977 an einem nicht mehr genau feststellbaren Tag in einer FO Pension gewohnt hatte. Weiter war von der Strafkammer der Zeuge TOD über den Aufenthaltsort ICE vernommen und eine Anfrage an die amerikanische Drogenpolizei gerichtet worden. Nachdem alle diese Erkundigungen ergebnislos geblieben waren, bestand für das Landgericht nicht die Pflicht, weitere Nachforschungen anzustellen. Sie waren um so weniger veranlaßt, als die Anregungen der Verteidigung zu zusätzlichen Ermittlungen auf bloßen Mutmaßungen beruhten.

Demgemäß hat die Strafkammer durch die Ablehnung des im Hauptverhandlungstermin vom 20. Juli 1977 gestellten Antrages (Bl. 116 ff in Bd. IV) auch nicht gegen ihre Aufklärungspflicht verstoßen.

3. Ferner geht die auf § 258 Abs. 3 StPO gestützte Verfahrensbeschwerde fehl. Die Verkündung des Beschlusses über die vorläufige Einstellung des Verfahrens in den Fällen I 1 und II der Anklage bedeutete nicht die Wiedereröffnung der Verhandlung. Im Gegensatz zu den Fällen, die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 26. Juli 1966 = 1 StR 249/66 - (= MDR 1966, 893) und vom 21. Dezember 1966 - 4 StR 404/66 - zugrunde lagen, hatte hier die Staatsanwaltschaft zwischen dem letzten Wort des Angeklagten und der Urteilsverkündung keine Ausführungen mehr zur Frage der vorläufigen Einstellung gemacht, sondern ihren Antrag bereits in einer der früheren Sitzungen

gestellt (Bl. 64 in Bd. IV). Mit der Verkündung des Einstellungsbeschlusses wurde lediglich das Ergebnis des betreffenden Teils der Abschlußberatung bekanntgemacht.

4. Die sachlichrechtliche Prüfung des Urteils hat keinen den Beschwerdeführer benachteiligenden Rechtsfehler ergeben.

Schumacher Willms Mösl

Müller Meyer