BGH Beschluss vom 13.10.1978 – 2 StR 480/78

5, BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 480/78 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Wilfried Klaus L HEHE» .u: zei

GE, zeboren am EEE 1950 in KB, zur Zeit in

Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO am 13. Oktober 1978 beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das

Urteil des Landgerichts in Köln vom 17. April 1978 nach Ausscheidung des Vorwurfs der Steuerhehlerei (§ 154 a StPO)

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte nur des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist (§§ 1 Abs. 4 Nr. 3, 9, 11 Abs. 1 Nr. 6 a),

2. im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststel- ® lungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten in Tateinheit mit dem Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz der gewerbsmä-Bigen Steuerhehlerei für schuldig befunden und ist dabei von einem einfachen Bannbruch als Vortat ausgegangen. Diese Verurteilung kann nicht bestehenbleiben. Als für eine Steuerheh-

lerei geeignete Vortaten können nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 374 Abs. 1 AO 1977 nur Fälle des Bannbruchs in Betracht kommen, die von den Tatbeständen der

88 372 Abs. 2, 373 AO erfaßt sind. An dieser Voraussetzung fehlte es hier. Denn der einfache Bannbruch tritt gegenüber dem Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 6 a BetMG kraft der in

§ 372 Abs. 2 AO enthaltenen Subsidiaritätsklausel zurück (vgl. BGH, Beschluß vom 19. Mai 1978 - 4 StR 134/78 -).

Ob eine Verurteilung wegen Steuerhehlerei unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt möglich wäre, kann nach den Feststellungen nicht gesagt werden. Der Senat hat deshalb diesen Vorwurf gemäß § 154 a StPO ausgeschieden.

Fehlerhaft ist es auch, daß das Landgericht die Annahme eines besonders schweren Falles gemäß § 11 Abs. 4 BetMG zusätzlich darauf gestützt hat, daß der Angeklagte gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 4 BetMG gewerbsmäßig gehandelt habe. Davon hätte es nur ausgehen können, wenn es festgestellt hätte, daß der Angeklagte nicht bei der die Grundlage der Verurteilung bildenden einmaligen Tatbegehung stehen bleiben wollte, sondern für die Zukunft (mit oder ohne Gesamtvorsatz) weitere Taten plante, um sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu sichern. Sein anfängliches Vorhaben, die auf einmal erworbene Haschischmenge in kleineren Portionen über einen längeren Zeitraum verteilt zu veräußern, zielte nicht auf wiederholte Begehung im Sinne dieser Umschreibung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit (vgl. BGHSt 1, 383) ab, sondern blieb im Rahmen der von ihm begangenen einen Tat.

Obwohl das Landgericht bei der Strafzumessung innerhalb des schon gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG zu beachtenden Strafrahmens von einem bis zu zehn Jahren die beiden erör-

terten Gesichtspunkte nicht ausdrücklich zum Nachteil des Angeklagten herangezogen hat, kann der Senat nicht sicher ausschließen, daß diese - sonst überflüssigen - rechtlichen Bewertungen, insbesondere die irrige Annahme gewerbsmäßigen Handelns, insoweit ohne jede Bedeutung geblieben sind. Er hat deshalb den Strafausspruch aufgehoben. Auch über die Einziehung wird neu zu entscheiden sein. Das Landgericht wird dabei zu beachten haben, daß es die Einziehung nicht auf Gegenstände erstrecken darf, auf die sich die Tat des Angeklagten nicht bezogen hat (§ 11 Abs. 6 BetMG). Sie dürfen nur in einem Verfahren eingezogen werden, an dem die von der Einziehung betroffene Person beteiligt ist.

Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben.

Schumacher Willms Müller Meyer Räfle