BGH Urteil vom 01.08.1978 – 1 StR 264/78

ooF

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES 1_StR 264/78 URTEIL A in der Strafsache gegen

den Rechtsanwalt Dr. Karl-Josef F um» ME, geboren am BD. EB 1923 in NEE

aus

wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. August 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ww als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt > au: En als Verteidiger,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Dr. Feb wird das Urteil des Landgerichts München I vom 53. November 1977 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit dieser Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Das genannte Urteil wird dahin ergänzt, daß der Angeklagte Dr. Feb von der Anklage des fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges, begangen in Tateinheit mit Beihilfe zur fortgesetzten Untreue in den Einzelfällen Neem. Ce, Re, Wei, Ni, SchiiiB und von Schr

freigesprochen wird. Insoweit werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Angeklagten Dr. FB

entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihm für die Dauer von fünf Jahren die Tätigkeit als Rechtsanwalt untersagt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Ob und in welchem Umfang die Verfahrensrügen formgerecht erhoben und begründet sind, kann dahingestellt bleiben, weil das angefochtene Urteil, soweit es den Angeklagten Dr. FW betrifft, auf die Sachrüge hin aufgehoben werden muß.

II. Die Annahme der Mittäterschaft des Angeklagten Dr. FEB wird durch die Feststellungen nicht getragen.

1. Die Strafkammer stützt die Verurteilung des Beschwerdeführers im Fall IV (gemeinschaftlicher Betrug zum Nachteil IWW) u.a. auf folgende Feststellungen: "Alle drei Angeklagten handelten im Fall LEW gemeinschaftlich, da zunächst Ri@P und Wwegimp sowie bei der Besprechung am 24. August 1975 alle drei gemeinsam mit verteilten Rollen gegenüber dem Kaufmann Leis auftraten" (UA S. 38). In anderem Zusammenhang (UA S. 47) hebt das Landgericht hervor, der Angeklagte Dr. Fe habe bei dem Täuschungsvorgang aktiv mitgewirkt, von ihm sei bei der Verhandlung eine ins Gewicht fallende Initiative ausgegangen. Ausreichende Darlegungen zur Willensrichtung des Angeklagten, die für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe maßgebend ist, fehlen Jedoch.

2. Der Wille eines Mittäters muß darauf gerichtet sein, seinen Tatbeitrag nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern auch als Teil der Tätigkeit des anderen und dementsprechend diese Tätigkeit des anderen als eine Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheinen zu lassen. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten umfaßt waren, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGHSt 8, 393, 396; 16, 12, 13; BGH, Urteil vom 18. April 1978 - 1 StR 815/77). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen

Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder doch wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein. Durchführung und Ausgang der Tat müssen maßgeblich auch vom Willen des Mittäters abhängen.

3. Einige Ausführungen des angefochtenen Urteils Sprechen eher gegen Täterwillen und Tatherrschaft des Angeklagten Dr. FEB. Die Vorbesprechungen der Ange-

klagten Ri und wegw mit LEE fanden ohne ihn

statt. In diesen Unterredungen bereiteten die Mitangeklagten durch Täuschungen den Boden für die Vermögens-

verfügung des Geschädigten vor. Daß Dr. Fam diese Handlungen billigte oder auch nur von ihnen Kenntnis hatte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. An der Entgegennahme der Leistungen des LEEEB war er nicht beteiligt. Von dem Erlös erhielt er nichts (UA S. 47). Anwaltsgebühren kassierte er lediglich für den Abschluß der "unter Ziff. II angeführten Verträge" (UA S. 23). Diese betrafen die Fälle Ce, Rem, wcuiiii und Ni, die nicht Gegenstand der Verurteilung des Angeklagten Dr. Fe sind. Der Plan zur Tatausführung ging stets von den beiden Mitangeklagten aus, sie allein suchten und fanden die Geldgeber. Daß Dr. Fam irgendeinen Einfluß auf die Auswahl der Geschäftspartner, die Art der Versprechungen der Angeklagten und die Höhe der Leistungen der Geschädigten hatte, ist nicht ersichtlich. Seine Einschaltung als "Treuhänder" verwies ihn eher in eine Nebenrolle.

An der Besprechung vom 24. August 1975 nahm Dr. F@EEM teil. Er erklärte, daß er die Verhältnisse

_ Wagners kenne und daß eine Bankauskunft über diesen negativ ausfallen werde, weil unverschuldet Wechsel geplatzt seien. Die Täuschung über den Zeitpunkt der Fertigstellung der Filme (14 Tage) und des Einspielens des investierten Kapitals (bis Weihnachten 1975) ging "von seiten der Angeklagten" (UA S. 22) aus. Die Feststellungen räumen jedoch die Möglichkeit, daß dem Angeklagten Dr. FB die Wahrheitswidrigkeit dieser Behauptungen unbekannt war, nicht aus. Sie sind insoweit dürftig und formelhaft.

4. Bei dieser Sachlage war die Strafkammer gehalten, unter Berücksichtigung der rechtlichen Abgrenzungskriterien eine klare Unterscheidung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe zu treffen. Das ist nicht geschehen. Eine etwaige Gehilfeneigenschaft des Angeklagten Dr. Fe ist in den Urteilsgründen nicht erwähnt. Die Verurteilung kann deshalb insoweit nicht bestehen bleiben.

III. Ein weiterer sachlich-rechtlicher Mangel des angefochtenen Urteils liegt darin, daß das Landgericht

den Angeklagten Dr. FEB nicht teilweise freigesprochen hat.

1. Im Eröffnungsbeschluß vom 29. September 1977 (HA Bl. 518, 623) war dem Angeklagten fortgesetzter gemeinschaftlicher Betrug, begangen in Tateinheit mit Beihilfe zur fortgesetzten Untreue, zur Last gelegt. Damit waren auch die Einzelbetrugsfälle Neir, CD, Re, ve und Ni EEE sowie die Fälle Sch und von SchrB erfaßt. Das Landgericht hat dann lediglich im Einzelfall LB wegen gemeinschaft-

AI

lichen Betruges verurteilt. Einen teilweisen Freispruch hat es nicht für erforderlich gehalten, weil die Beihilfe zur Untreue nach dem Eröffnungsbeschluß zum fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrug im Verhältnis der Tateinheit gestanden habe (UA S. 50).

2. Diese Ansicht ist rechtsirrig. Angeklagt war eine aus mehreren Einzelakten bestehende fortgesetzte Handlung, die Strafkammer hat aber nur wegen einer Handlung verurteilt und die anderen, im Eröffnungsbeschluß als unselbständige Teilhandlungen gewerteten Einzelakte als nicht erwiesen angesehen. In einem solchen Fall ist wegen der nicht feststellbaren Einzelhandlungen freizusprechen, denn die Rechtskraft des Urteilsspruchs erfaßt nur die abgeurteilte Handlung. Die übrigen Handlungen blieben bei Unterlassung eines teilweisen Freispruchs noch offen, der Eröffnungsbeschluß wäre dann nicht erschöpft. Nur wenn die Strafkammer wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges verurteilt hätte, wäre ein teilweiser Freispruch nicht erforderlich gewesen (BGH NJW 1951, 411,

726; BGH, Urteil vom 13. Dezember 1977 - 1 StR 626/77).

3. Der teilweise Freispruch ist unabhängig davon geboten, ob die neuerkennende Strafkamner im Fall Leii> zur Verurteilung wegen Mittäterschaft oder Beihilfe oder zu einem Freispruch gelangt. Der Senat ergänzt deshalb insoweit die Formel des angefochtenen Urteils.

IV. Bei der etwaigen neuen Strafzumessung wird zu beachten sein, daß die Versagung einer Milderung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB einer Begründung bedarf. Für die strafschärfende Berücksichtigung der Tätigkeit des Angeklagten als Rechtsanwalt ist jedenfalls dann kein Raum, wenn die erhebliche Zwangsneurose des Angeklagten, die bisher zu 12 Ehrengerichtsverfahren geführt hat, sich auch auf seine anwaltliche Tätigkeit im Fall L@B ausgewirkt haben sollte. |

Mayr Loesdau Woesner Zipfel Herdegen