BGH Urteil vom 10.02.1976 – 1 StR 822/75

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR _822/75 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Musiker Frrantiseck BD Em cus NEE geboren am EEE 1952 in DEE / GER,

zur Zeit in Haft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 10. Februar 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner, Kuhn als beisitzende Richter, Bundesanwalt EEE» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter we als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29. August 1975 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzt und gemeinschaftlich begangenen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des

Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Auf die Rügen, die Strafkammer habe über einen Hilfsbeweisamtrag des Verteidigers nicht entschieden, auch habe sie es unter Verletzung ihrer Aufklärungspflicht unterlassen, die Akten des Strafverfahrens gegen Go Ein heranzuziehen, ist nicht einzugehen, weil diese Beanstandungen sich allein auf den Strafausspruch beziehen, dieser aber auf die Sachbeschwerde hin aufzuheben ist. |

2. Darauf, daß vernommenen Zeugen weitere Fragen hätten gestellt werden sollen, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126; BGH, Urteil vom 7. Februar 1961 - 1 StR 529/60).

II. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen ist sie unbegründet.

1. Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe fortgesetzt und gemeinschaftlich unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln getrieben, wird durch die getroffenen Feststellungen getragen. Der Angeklagte und GoENEEr kamen überein, in regelmäßigen Abständen gemeinschaftlich Haschisch zu kaufen und vor allem an US-Soldaten zu verkaufen. Vom Gewinn wollten sie weitere Ware einkaufen und sich den Rest teilen. Sie erwarben zunächst 250 g Haschisch für 1.000,- DM, sodann weitere 250 g für 1.200,- DM und schließlich 500 g für 1.650,- DM. Ein vereinbartes weiteres Rauschgiftgeschäft kam nicht mehr zustande.

Der Angeklagte verkaufte zusammen mit anderen 100 g Haschisch für 20 US $ je 5 g, Szabo verkaufte weitere 700 g im Auftrag des Angeklagten, 290 g, die dem Angeklagten und Goes gehörten, wurden sichergestellt.

Danach sind die Tatbestandsmerkmale der §§ 1 Abs. 4 Nr. 3, 9, 11 Abs. 1 Nr. 6 a BetmG, § 25 Abs. 2 StGB erfüllt. Erwerb und Veräußerung sind Teilhandlungen des Handeltreibens und gehen in diesem Begriff auf (BGHSt 25, 290).

2. Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben, weil die der Strafzumessung zugrunde gelegte Menge des Rauschgifts nicht vollständig durch die Feststellungen belegt ist.

a) Zu Recht nimmt das Landgericht an, daß das Handeltreiben mit nicht geringen Mengen eines Betäubungs-

mittels dann den Straferschwerungsgrund des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG erfüllt, wenn und soweit es den Besitz oder die Abgabe oder diese beiden Begehungsformen umfaßt (BGHSt 25, 290). Auch die Annahme, der Angeklagte habe Betäubungsmittel in nicht geringen Mengen gehandelt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Abgrenzung bei einem Preis der Ware von über 1.000,- DM (so BayObL6St 1972, 261) anzusetzen oder nach anderen Kriterien vorzunehmen ist, denn eine Menge von mehr als 1 kg Haschisch und ein Einkaufspreis von 3.850,- DM liegen eindeutig über dem für den Normalfall vorgesehenen Bewertungsspielraum.

b) Die Strafkammer geht jedoch bei der Strafzumessung davon aus, daß der Angeklagte „mindestens 2000 g" Haschisch gehandelt habe (UA S. 11). Eine derartige Menge weisen die Feststellungen nicht aus. Der Angeklagte erwarb gemeinschaftlich insgesamt 1.000 g Haschisch, er verkaufte 800 g und war im Besitz weiterer 290 g, die er verkaufen wollte. Der festgestellte Umfang des Handels beträgt danach 1090 &, denn Erwerb und Veräußerung bilden insoweit eine Einheit. Auf welche Menge sich das für einen späteren Zeitpunkt vereinbarte weitere Rauschgiftgeschäft bezog (UA S. 4), ergibt das Urteil nicht.

Danach besteht die Möglichkeit, daß die Strafkamner rechtsirrtümlich die gekaufte und die verkaufte Menge zusammengezählt und auf diese Weise doppelt berücksichtigt

hat. Es ist nicht auszuschließen, daß diese unzutreffende

Art der Berechnung sich verschärfend auf das Strafmaß ausgewirkt hat.

Pfeiffer Mösl Pikart Woesner Kuhn