BGH Urteil vom 15.06.1976 – 1 StR 273/76

Nachschlagewerk: ja BGHSt: Ja

15/7

BetMG § 11 Abs. 4 Nr. 5

Zur Frage der "nicht geringen Menge" von Betäubungsmitteln.

BGH, Urt. v. 15. Juni 1976 - 1 StR 273/76 - LG Memmingen

orL

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_ StR 273/76 URTEIL

in der Strafsache

gegen

die Hausfrau Gisela Koiiiim ‚, geborene MEER, aus R@D, Kreis ME, geboren an ME 1953 in DENE, Kreis UM,

wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Juni 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt We in der Verhandlung, Bundesanwalt WEB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter 8 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Memmingen vom

19. Februar 1976 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. |

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes einer „nicht geringen" Menge von Betäubungsmitteln nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 b, Abs. 4 Nr. 5 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 Nr. 3 und § 9 BetmG zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Eingezogen wurden 42,8 g Haschisch; dabei handelte es sich nach den Feststellungen um eine Cannabisharzzubereitung sehr guter Qualität, welche die Angeklagte für 200.- DM von einem Unbekannten erworben hatte.

Die im Ergebnis wirksam auf das Strafmaß beschränkte Revision der Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

Die Strafkammer hat ihre Annahme, daß ein besonders schwerer Fall in Gestalt des in § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG genannten Regelbeispiels vorliege, daraus abgeleitet, daß die bei der Angeklagten vorgefundene Rauschgiftmenge das erschwerende Merkmal der „nicht geringen Menge" schon deshalb erfülle, weil sie nicht als „gering" angesehen werden könne. Unter einer „geringen Menge" sei, so meint das Landgericht, nur ein unbedeutendes Quantum zu verstehen (UA S. 10, 11), so daß bereits der Besitz einer zur Vorratshaltung geeigneten, den Tageskonsum einer Person übersteigenden Menge von Betäubungsmitteln als qualifizierender Besitz einer nicht geringen Menge" im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG gelten müsse (UA S. 12).

Hieran ist richtig, daß 42,8 g Cannabisharzzubereitung unter den vorliegenden Umständen nicht mehr als „geringe Menge" im Sinne von § 11 Abs. 5 BetmG angesehen werden könnten (vgl. BayObLGSt 1972, 261 = NW 1963, 669; OLG Koblenz NJW 1975, 1471). Daraus ergibt sich jedoch noch nicht zwingend, daß es sich dann eben um eine „nicht geringe Menge" im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG handeln müsse. Die Strafkammer kann sich für ihre Auffassung, daß die „nicht geringe Menge" dort beginne, wo die „geringe, also unbedeutende Menge aufhöre, insbesondere nicht auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes berufen. Zwar hat der Gesetzgeber bei Festlegung der Voraussetzungen für eine Strafschärfung bewußt an Stelle des Merkmals „größerer" oder „bedeutender" Rauschgiftmengen das Kriterium der „nicht geringen Menge" gewählt, um im Interesse einer wirksamen Bekämpfung besonders gefährlicher Formen der Rauschgiftkriminalität die Grenze für eine strafschärfende Qualifikation möglichst niedrig zu ziehen (Joachimski, Betäubungsmittelrecht 1972, § 11 BetmG Anm. 27 b). Diese Erwägung hat möglicherweise auch bei der Beratung des Gesetzes zu der Vorstellung geführt, daß es lediglich der Unterscheidung zweier Mengenkategorien, nämlich der „geringen" und der „nicht geringen Menge" bedürfe (Wechsung/Hund, NJW 1973, 1729 unter Hinweis auf die Protokolle der Sitzungen des mitberatenden Rechtsausschusses). Diese einengende Betrachtung hat sich aber bei der endgültigen Fassung des § 11 BetmG nicht durchgesetzt. Aufbau und Inhalt der Vorschrift lassen vielmehr erkennen, daß der Gesetzgeber, soweit er auf die Quantität der Betäubungsmittel ab-

stellt, von drei verschiedenen Mengenbegriffen ausgegangen ist, nämlich von der geringen, der etwas erheblicheren und der nicht geringen Menge. Diese Dreiteilung ergibt sich mit Notwendigkeit schon daraus, daß der Besitz von nicht geringen Mengen in § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles aufgeführt ist. Wo eine Strafschärfung allein für besonders schwere Fälle angeordnet ist, müssen

für die Normalstrafdrohung grundsätzlich schwere und leichte Fälle verbleiben; solche - der Strafschärfung nicht unterliegende - Fälle wären indessen im Bereich eines Straftatbestandes, der sich darin erschöpfte, Besitz oder Abgabe von unbedeutenden („geringen") Rauschgiftmengen mit Strafe zu bedrohen, kaum gemeinsam unterzubringen. Erst recht wäre es bedenklich, wenn die in § 11 Abs. 5 BetmG festgelegte Möglichkeit des Absehens von Bestrafung bei Eigenverbrauch auch auf „schwere"Fälle ausgedehnt werden könnte. § 11 BetmG ist daher nur dahin zu verstehen, daß der Normalstrafrahmen (Abs. 1 - 3) außer den leichten Fällen, denen geringe Mengen von Betäubungsmitteln zugrunde liegen, auch schwerere Fälle umfaßt, bei denen es sich um etwas erhöhte Mengen handelt, die einerseits nicht als gering anzusehen sind und deshalb auch nicht nach

Abs. 5 behandelt werden können, andererseits aber auch nicht an den Umfang der „Nicht geringen Menge" im Sinne von Abs. 4 Nr. 5 heranreichen (vgl. die Annahme eines für den Normalfall vorgesehenen „Bewertungsspielraums" in BGH, Urteil vom 10. Februar 1976 - 1 StR 822/75). Eine andere Auslegung würde, wie bereits vom BayObLG mit Recht hervorgehoben worden ist

(BayObLGSt 1972, 261 = NJW 1973, 669), infolge übermäßiger Ausdehnung des Begriffs der „nicht geringen Menge" zu unannehmbaren Ergebnissen führen und dabei auch eine weitgehende Entwertung des Normalstrafrahmens zur Folge haben (OLG Hamm NJW 1974, 1437; OLG Karlsruhe NJW 1974, 2061; OLG Hamburg NJW 1975, 1792; vgl. auch Joachimski aaD). Daran würde auch die dem Tatrichter vorbehaltene Möglichkeit, von der Anwendung des Abs. 4 Nr. 5 in Einzelfällen abzusehen, nichts Wesentliches ändern; dasselbe gilt für die fakultative Handhabung des Abs. 5 (vgl. Wechsung/Hund, NJW 1973, 1730).

Nach alledem hat die Strafkammer zu Unrecht angenommen, eine „nicht geringe Menge" von Betäubungsmitteln ergebe sich schon aus der Verneinung einer „geringen", also unbedeutenden Menge. Bei Berücksichtigung des erwähnten Zwischenbereichs bedurfte es vielmehr einer selbständigen Prüfung der Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetuG.

Unter welchen Gesichtspunkten eine solche Prüfung zu erfolgen hat, ist in der Rechtsprechung bisher nicht einheitlich beantwortet worden. Während das BayObLG eine „nicht geringe Menge" im Sinne von § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG u.a. dann annimmt, wenn der Kon-

sumentenpreis mehr als 1.000,- DM beträgt (BayObLGSt 1972,

261 = NJW 1973, 669 mit krit. Bespr. Wechsung/Hund, NJW 1973, 1729, 1730), sieht das OLG Hamm als „nicht geringe Menge" ein Quantum an, das bei Anlegung eines durchschnittlichen Maßstabs deutlich über den Vorrat hinausgeht, den ein Verbraucher normalerweise für den Eigenbedarf anzulegen pflegt (NJW 1974, 1437;

ebenso OLG Zweibrücken NJW 1974, 2064). Das OLG Karlsruhe erblickt das Kriterium im durchschnittlichen Monatsbedarf eines durchschnittlichen Konsumenten (NIJW 1974, 2061). Das OLG Hamburg beurteilt die Frage der „nicht geringen Menge" danach, welche schädlichen Wirkungen

von den in Rede stehenden Betäubungsmitteln im Einzelfall entfaltet werden können; es hält danach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG für erfüllt, wenn mit harten Drogen 32 Rauschzustände zu erzielen sind (NJW 1974, 1920; 1975, 1473). Eine Entscheidung darüber, inwieweit diese verschiedenen Gesichtspunkte einzeln oder in Verbindung miteinander als allgemein gültig herangezogen werden dürfen,

ist jedoch weder erforderlich noch möglich. Es handelt sich durchweg um Merkmale, die sich trotz unterschiedlichen Gewichts - so ist die vom BayObLG a.a.0. empfohlene preisliche Abgrenzung nur beschränkt verwendbar - gegenseitig nicht ausschließen und deren Aufzählung auch nicht als erschöpfend angesehen wer-

den kann. Nach wie vor ist es daher Sache der tatrichterlichen Würdigung, die Frage der „nicht geringen Menge" unter Berücksichtigung eines angemessenen Abstands zur „geringen Menge" an Hand aller Umstände

des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. BGH, Beschlüsse

in Vorlagesachen vom 12. November 1974 - 5 StR 479/74, vom 24. Februar 1976 - 5 StR 322/75 und vom 10. März 1976 - 3 StR 509/75).

Da es an der hiernach erforderlichen tatrichterlichen Wertung fehlt und der Fall auch nicht so klar liegt, daß sie als unter allen Umständen entbehrlich angesehen werden könnte (s. einerseits OLG Hamm NJW 1974,

1437, anderseits OLG Karlsruhe NJW 1974, 2061), muß der Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen

werden. Die Einziehungsanordnung bleibt bestehen.

Pfeiffer Mösl Pikart

Herdegen Kuhn