BGH Beschluss vom 28.10.1975 – 1 StR 440/75

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BUNDESGERICHTSHOF

1 str 440/75 BESCHLUSS 2r/10,35

in der Strafsache

gegen

1. den Geschäftsführer Hermann von E aus SW-WEB, zeboren am GB 1937 in ,

2. den Kaufmann Hans Georg N aus AM, geboren am 1931 in 7 ‚

3. die kaufmännische Angestellte Anita_ Sc n u aus Eh /F@B, geboren am GEB 1936 in LEE/ Sch ,

4, den Kaufmann Norbert M aus S , geboren am GB 1943 in R Jugoslawien),

wegen zu 1, Betrugs u.a., zu 2. und 3. Beihilfe zum Betrug und zur Untreue,

zu 4, Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 28. Oktober 1975 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Hermann von EM und Hans Georg NE wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17. Dezember 1973 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit diese Angeklagten verurteilt worden sind,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Ange=- klagten von EP una N ‚ an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

II. Die Revisionen der Angeklagten Anita Sc und Norbert gegen das genannte Urteil werden mit der Maßgabe verworfen, daß die

gegen die Angeklagte Schgp verhängte Geldstrafe entfällt,

Die Angeklagten Sch und MG tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel,

1. Die Angeklagten von EM und N bringen vor, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil für den vor der Hauptverhandlung von der Dienstleistung in dieser Sache entbundenen Hauptschöffen Reg ser Ergänzungsschöffe in das Quorum hätte eintreten müssen. Der Kammervorsitzende habe aber den Ergänzungsschöffen außer Betracht gelassen, als er (unter Beachtung der Reihenfolge der Hilfs-

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schöffenliste) bestimmte, welcher Hilfsschöffe für den freigestellten Hauptschöffen heranzuziehen sei,

Das auf schlüssigem und erwiesenem Tatsachenvortrag beruhende Vorbringen ist begründet. Infolgedessen

haben die Angeklagten von ER una EM mit ihren Revisionen Erfolg (§ 338 Nr. 1 StPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Hilfsschöffe, dessen Zuziehung als Ergänzungsschöffe angeordnet worden ist, stets für einen ausgefallenen Hauptschöffen heranzuziehen, gleichgültig, ob der Verhinderungsgrund während der Hauptverhandlung oder vor ihrem Beginn eintritt (BGHSt 18, 349, >51; 22, 289, 293; BGH, Urteile vom 6. Februar 1974 - 3 StR 4/73 - und vom 25, Juni i974 - 1 StR 177/74 =: BGH, Beschlüsse vom 4, März 1975 - 5 StR 516/74 - und vom 9, April 1975 - 2 StR 310/74). Die gefestigte und trotz Widerspruchs in der Literatur (vgi. Kern JZ 1963, 767, 768; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 22, Aufl, CVG § 192 Anm, II 6 b) aufrechterhaltene Rechtsprechung schließt es aus, die nach Meinung des Strafkammervorsitzenden zutreffende Beantwortung der Besetzungsfrage als vertretbar anzusehen.

2, Zu den Revisonen der Angeklagten Schi und ME Hat der Generalbundesanwalt in seinem Antrag vom 17. September 1975 ausgeführt:

"Die Nachprüfung des Urteils auf die Revisionen der Angeklagten auf die allgemeine Sachrüge ergibt keinen Rechtsfehler bei Zugrundelegung des im Zeitpunkt

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der Urteilsfindung geltenden Rechts. Die inzwischen eingetretene Gesetzesänderung führt Jedoch bei der Angeklagten Sch zum Wegfall der Geldstrafe, Nach § 41 StGB n.F. ist Geldstrafe neben Freiheitsstrafe nur noch unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig; schon den bisherigen Urteilsfeststellungen 1ä8t sich entnehmen, daß diese Voraussetzungen nicht vorliegen (vgl. UA S. 337/339). Der Senat kann daher die Geldstrafe aus dem Urteilsspruch streichen."

Der Senat teilt die Auffassung des Generalbundesanwalts. Im Wegfall der Celdstrafe (in Höhe von >00 DM, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe von 10 Tagen treten sollte) liegt, gemessen an der bestehenbleibenden Gesamtfrei-

-5- heitsstrafe von 10 Monaten, kein ins Gewicht fallender Teilerfolg im Sinne von § 473 Abs. 4 StPO.

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