BGH Urteil vom 27.05.1975 – 1 StR 219/75

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 219/75 URTEIL un 7%

in der Strafsache

gegen

den 3auarbeiter Ein Sim aus BEBP/Landkreis

CE, geboren am EEE 1946 in SCHE, Bezirk SED / Türkei, zur Zeit in Haft,

wegen versuchten Totschlags u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Mai 1975, an der teilgenommen haben;

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Woesner, zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt MB in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt > aus Cgguume als Verteidiger, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts Memmingen vom 26. Februar 1975 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags verurteilt ist;

b) im Einzelstrafausspruch zum Fali II 2 (Neugebauer) und im Ausspruch der Gesamtstrafe.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und wegen versuchten Totschlags zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung (Fall II 1 der Urteilsgründe) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte verletzte den Metzger Kim vorsätzlich durch einen Messerstich in den Unterbauch.

Entgegen der Annahme der Revision handelte er insoweit nicht in Notwehr. KM ürängte den Angeklagten, der gegen den Willen der Inhaberin in den Vorraum der Gaststätte gelangt war, rechtmäßig in Ausübung des Hausrechts der Gastwirtin mit Gewalt zurück. Dabei kam es zu einem Handgemenge. Die Maßnahmen des KÜEEEB hielten sich im Rah-

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men des rechtlich Zulüssigen. Dem Angeklagten fehlte insoweit auch der Verteidigungswille. Er handelte "nur aus Verärgerung und Wut!" (UA Ss. 10). Zurechnungsunfähigkeit ist rechtlich einwandfrei ausgeschlossen.

II. Dagegen kann die Verurteilung wegen versuchten Totschlags nicht bestehen bleiben..

4. Ohne Rechtsirrtum geht das Schwurgericht im Fall II 2 von einer Notwehrlage des Angeklagten aus.

Zwischen Nele und dem Angeklagten kam es in der Gaststätte zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf von "totmachen" die Rede war. Neiim, der dem Angeklagten infolge seiner Körpergröße überlegen war, schlug ihn mindestens zweimal ins Gesicht. Als der Angeklagte das Lokal verließ, lief Neil hinter ihm her und holte ihn ein. Er packte ihn am Kragen und drohte, ihn in einen Fluß zu werfen. Er drängte ihn schließlich über die Straße bis zu einem Geländer, das das Flußufer begrenzt. Der Angeklagte fürchtete, daß Ne seine Drohung wahrmachen werde, und stieß seinem Gegner ohne Vorwarnung mit einem Messer in den Oberbauch.

Das Verhalten Negiiiiiips stellte einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff dar. Gegen ihn durfte der Angeklagte sich mit den erforderlichen Mitteln zur Wehr setzen (§ 32 StGB).

2. Soweit das Schwurgericht die Erforderlichkeit der Verteidigung vemeint, tragen jedoch die Feststellungen diese Schlußfolgerung nicht.

Die Notwendigkeit einer bestimmten Verteidigung ist nach der "Kampflage" zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Verteidigung befindet (BGH, Urte3l vom 2. April 1963 - 1 StR 545/62; vom 25. Januar 1972 - 1 StR 628/71). Stärke und Hartnäckigkeit des Angriffs, die zur Verfügung stehenden Abwehrmittel und das Maß der Verteidigung, das aufgewendet werden muß, um den Angriff schnell und wirksam zu beenden, bestimmen die Art der Abwehr (BGH, Urteil vom 6. Juli 1971 - 1 StR 76/71). Der Angegriffene darf das Verteidigungsmittel wählen, das die Gewißheit einer sofortigen und endgültigen Beseitigung der Gefahr gewährt (BGH GA 1956, 49, 50;

1969, 23, 24). Das gilt selbst bei körperlicher Unterlegenheit des Angreifers (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1962

- 5 StR 304/62; vom 25. Januar 1972 - 1 StR 628/71), erst recht aber bei einem zu Ungunsten des Angegriffenen bestehenden Kräfteverhältnis. Weder ist im Rahmen des § 32 StGB der Gebrauch einer Waffe verboten, wenn der Angreifer unbewaffnet ist, noch ist eine Verhältnismäßigkeit zwischen dem gefährdeten und dem durch die Verteidigung verletzten Rechtsgut erforderlich, solange die Verletzung des Angreifers nicht außer jedem Verhältnis zu dem durch ihn drohenden Schaden steht und somit rechtsmißbräuchlich ist (BGH GA 1968, 182, 183).

3. Das Schwurgericht meint, der Angeklagte habe N@- EEE nicht derart verletzen dürfen, daß möglicherweise dessen Tod hätte eintreten können. Er habe den Angreifer in die Schultern, die Arme oder die Oberschenkel stechen dürfen, ohne ihn zuvor warnen zu müssen, nicht aber in den Bauch. Dabei fehlt jedoch die Feststellung, daß diese

Art des Zustechens ausgereicht hätte, um den Angriff Neuas alsbald zu beenden. Ebensowenig ist festgestellt, daß dem Angeklagten nach dem etwaigen Mißlingen eines solchen Abwehrversuchs noch Zeit und Gelegenheit verblieben wäre, sich wirksam zu verteidigen.

4. Bei etwaiger Verneinung der objektiven Erforderlichkeit der vom Angeklagten gewählten Verteidigungsart bleibt noch zu prüfen, ob der Angeklagte sich in einem Irrtum darüber befand, daß weniger gefährliche Messerstiche ausgereicht hätten, den Angriff sofort zu beenden. Der festgestellte Sachverhalt erfordert hier eine solche Überlegung. Ein Irrtum darüber, daß auch ein weniger gefährliches Mittel genügt hätte, ist ein Irrtum über einen Tatumstand im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB (BGH GA 1969, 23, 24; Urteil vom 25. Januar 1972 - 1 StR 628/71). Er schließt den Vorsatz aus und kann bei etwaiger Vermeidbarkeit nur zur Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung führen (BGHSt 3, 194, 196). Ein Strafantrag ist hier rechtzeitig gestellt (HA Bl. 49 R).

Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, daß das Schwurgericht eine solche Prüfung vorgenommen hat.

5, Die Ausführungen zur inneren Tatseite sind unklar.

Das Schwurgericht stellt fest, der Angeklagte habe befürchtet, Neu werde seine Drohung, ihn in den Fluß zu werfen, wahrmachen. Er habe zugestochen "um sich dagegen zu wehren und vor allem um sich zu rächen" (UA S. 5):

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In anderem Zusammenhang führt der Tatrichter aus, "daß hier kein Verteidigungswille des Angeklagten mehr vorlag, sondern sein Handeln von Wut und Rache bestimmt war! (UA S. 12). Danach ist ungeklärt, ob der Angeklagte auch mit Verteidigungswillen oder nur aus Wut und Rache zustach. Rechtfertigung durch Notwehr setzt voraus, daß

der Täter mit Verteidigungswillen handelt (BGHSt 2, 111, 114; Urteil vom 19. Juni 1973 - 1 StR 119/73). Der Verteidigungswille braucht jedoch nicht der ausschließliche Beweggrund zu sein. Neben ihm können noch andere Motive wie Haß, Wut oder Rache eine Rolle spielen, wenn und solange sie den Zweck der Verteidigung nicht völlig in den Hintergrund drängen (BGH, Urteil vom 27. Juli 1971 - 1 StR 104/71; vom 19. Juni 1973 - 1 StR 119/73). Die Feststellungen ergeben nicht, daß der Verteidigungswille des Angeklagten durch andere Motive so stark überlagert war, daß er völlig zurücktrat. Angesichts der besonderen Situation, in der der Angeklagte sich befand, bedurfte es zu diesem Punkt einer Klarstellung.

III. Die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs und der dadurch bedingte Wegfall der Einzelstrafe führen zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die Verurteilung

wegen gefährlicher Körperverletzung und der zugehörige Einzelstrafausspruch werden dadurch nicht berührt.

Pfeiffer Mösl Woesner

Zipfel Herdegen