BGH Beschluss vom 15.04.1980 – 1 StR 130/80

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 130/80 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Maschinenarbeiter Sih Mehnet DB aus

Lemwein, seboren 1934 in CP (Türkei), zur Zeit in Haft,

wegen Totschlags

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 15. April 1980 gemäß 8 349 Abs, 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 44, November 1979 mit den Feststellungen aufgehoben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Schwurgericht zuständige andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Der Generalbundesanwalt hat seinen Aufhebungsamtrag vom 10. März 1980 wie folgt begründet:

„Die Rechtsauffassung des Tatrichters zur Frage der Notwehr (§ 32.StGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Schwurgericht ist der Meinung, daß zur Abwehr von Schlägen und Stößen unbewaffneter Personen die Verwendung eines Messers nicht erforderlich sei (UA S. 20) und hält deshalb die Abwehrhandiung des Angeklagten mit dem Messer in der "konkreten Situation" für einen Verstoß gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit (UA S. 24). Diese Rechtsauffassung steht nicht im Einklang mit den Rechtsprechungsgrundsätzen. Danach darf der Angegriffene das Verteidigungsmittel wählen, das die Gewißheit einer sofortigen und endgültigen Beseitigung der

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Gefahr gewährt (BGH GA 1956, 49, 50; 1969, 23, 24).

Das gilt selbst bei körperlicher Unterlegenheit des Angreifers (BGH, Urteile vom 15. Oktober 1962 - 5 StR 304/62; vom 25. Januar 1972 - 1 StR 628/71), erst recht aber bei einem zu Ungunsten des Angegriffenen bestehenden Kräfteverhältnis. Weder ist im Rahmen des § 32 StGB der Gebrauch einer Waffe verboten, wenn der Angreifer unbewaffnet ist, noch ist eine Verhältnismäßigkeit zwischen dem gefährdeten und dem durch die Verteidigung verletzten Rechtsgut erforderlich, solange die Verletzung des Angreifers nicht außer jedem Verhältnis

zu dem durch ihn drohenden Schaden steht und somit rechtsmißbräuchlich ist (BGH GA 1968, 182, 183;

1 StR 219/75 vom 27. Mai 1975).

Als rechtsmißbräuchlich kann die Abwehrhandlung des Angeklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht erachtet werden, zumal der Angeklagte sich zwei Angreifern gegenübersah und das Schwurgericht davon ausgeht, daß es Mehmet HE nicht bei einem Schlag in das Gesicht des Angeklagten hätte bewenden lassen wollen und auch Hasan He noch in die tätliche Auseinandersetzung eingegriffen hätte (UA S. 24). Daß die Handlungsweise des Angeklagten neben dem Verteidigungswillen auch von einen Zomesausbruch und Bedenkenlosigkeit bestimmt war, wie das Schwurgericht annimmt (UA S. 10, 20), schließt ihre Rechtfertigung durch Notwehr nicht aus (1 StR 366/76

vom 13. Juli 1976 m.w.H.). Auch die Auffassung des Tatrichters, daß der Angeklagte den Angriff mitverschuldet habe, erscheint nicht rechtsbedenkenfrei. Der vorausgegangene Streit vor dem Fabriktor war

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von der Familie der Angreifer ausgelöst, nur mit Worten geführt und nach beiderseitigen Verwünschungen vom, Angeklagten beendet worden, indem er sich abwandte und den Heimweg antrat (UA S. 8). Zur tätlichen Auseinander-

setzung ist es, wie die Feststellungen ergeben (UA S. 8/9),

nur dadurch gekommen, daß Vater und Sohn Hgg den Angeklagten nachgefahren sind, ihn gestellt haben und Mehnet Hgg sofort auf ihn eingeschlagen hat (UA S. 9). Selbst wenn aber ein Mitverschulden des Angeklagten anzunehmen wäre, hätte er nicht unter allen Umständen von der Abwehr mittels eines Messers Abstand nehmen mlssen (vgl. BGHSt 24, 356; 26, 143). Nur wenn der Verteidigung des Täters das eigene Unrecht noch unmittelbar anhaftet, wenn also der Angriff des Dritten dem Unrecht des Täters als Reaktion auf dem Fuße folgt, jedenfalls mit diesem in engem zeitlichen Zusammenhang steht, kann eine Einschränkung des Notwehrrechts in Betracht kommen (1 StR 702/74 vom 25. Februar 1975). Hier scheidet Jedenfalls das in der Beleidigung der Ehefrau des Mehmet Ha geraume Zeit zurückliegende Verschulden des Angeklagten schon aus zeitlichen Gründen aus,

Aber auch zu der Auseinandersetzung vor dem Fabriktor war der zeitliche und räumliche Zusammenhang schon sowelt gelockert, daß es zweifelhaft erscheint, ob

der spätere Angriff auf der Gaißgasse noch als vom Angeklagten schuldhaft provoziert angesehen werden kann (vgl. 1 StR 702/74 aa0). Ob der Angeklagte dem Angriff mit Aussicht auf Erfolg noch ausweichen konnte, bleibt nach den Urteilsfeststellungen offen. Zwar hat er nach den tödlichen Stichen die Flucht ergreifen können, die beiden Angreifer haben ihn aber sofort verfolgt und nur deshalb die Verfolgung aufgegeben,

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weil sich bei Mehnet Hgg in zunehmendem Maße die Folgen der beiden Messerstiche bemerkbar machten

(UA S. 10). Ohne die Verletzungsfolgen hätten sie ihn möglicherweise eingeholt. Dem Angeklagten kann ‚auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß er unversehens zum Messer gegriffen und die Angreifer damit überrascht hätte. Er hatte bereits am Fabriktor das Messer offen gezeigt (UA S. 7) und es auch am Tatort in Hüfthöhe vor sich hingehalten, um die Angreifer von Tätlichkeiten abzuhalten. Mehmet Hi hat das Messer in der Hand des Angeklagten auch bemerkt; gleichwohl hat er sich nicht abhalten lassen, auf den Angeklagten einzuschlagen (UA S, 9)."

Die Ausführungen des Generalbundesanwalts treffen zu. Infolgedessen ist es erforderlich, daß auf der Grundlage des Ergebnisses einer neuen Verhandlung die äußeren und inneren Voraussetzungen der Notwehr erneut geprüft werden. Der Senat weist noch auf die Entscheidungen BGHSt 27, 336,

- 6. 337 und EGH, Urteil vom 16. November 1976 - 1 StR 627/76 -

bei Holtz MDR 1977, 281 hin, =»

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