BGH Entscheidung vom 26.02.1974 – 5 StR 33/74

5 StR 33/74 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES URTEN.

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Walter Hm aus DEE, geboren an EEE 1925 ::. mm,

wegen Unzucht mit einem Kinde

- 2.

Der 5.Straisenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26.Februar 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof.Dr.Sarstedt,

die Richter am Bundesgerichtshof Schmidt Siemer Herrmann Schuster als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt am Bundesgerichtshor ep als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte www»

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 20.September 1973 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkamnmer des Landgerichts in Lüneburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde nach § 176 Abs.1 Nr.3 StGB aF verurteilt. Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt allgemein die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Die Verfahrensbeschwerde führt zur Aufhebung des Urteils,

Zu Recht bemängelt der Verteidiger des Angeklagten, daß die Zeugin u unvereidist geblieben ist. Das wird durch das Schweigen der Sitzungsniederschrift bestätigt. Danach haben auch weder der Vorsitzende noch das Gericht eine Entscheidung dahin getroffen, daß die Zeugin nicht zu vereidigen sei. Ein Grund, nach dem vom Vereidigungsgebot des § 59 StPO hätte abgesehen werden können, ist : ° auch nicht erkennbar.

Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 3,368,37; in Verbindung mit 5 StR 429/66 vom 23.9.1966 - unveröffentlicht) anerkannt, daß eine rechtsirrige prozeßleitende Anordnung des Vorsitzenden in bezug auf die Vereidigung oder Nichtvereidigung eines Zeugen mit der Revision nicht geltend gemacht werden kann, wenn die Verteidigung es unterlassen hat, gemäß § 238 Abs.2 StPO die Entscheidung des Gerichtes anzurufen. Dieser Grundsatz kann aber nicht angewendet werden, wenn - wie hier - eine Anordnung überhaupt nicht ergangen ist (so im Anschluß an OLG Köln, NIW 1954, 182022),

Ob aus dem weiteren Gang der Hauptverhandlung allen Beteiligten klar werden mußte, daß die Zeugin nicht vereidigt werden und hierüber auch keine Entscheidung mehr ergehen sollte, braucht nicht entschieden zu werden (siehe dazu OLG Braunschweig in NdsRpfl 1957,249°). Eine solche Lage ist hier nicht ersichtlich. Ausweislich der Sitzungsniederschrift waren am ersten Verhandlungstag insgesamt zehn Zeugen, und zwar einige wiederholt, vernommen worden; es sind - mit Ausnahme der Zeugin SCHE - jeweils, auch zu den ergänzenden Aussagen, Entscheidungen über Vereidigung oder Nichtvereidigung ergangen. Bei dieser Sachlage muß davon ausgegangen werden, daß das Gericht bei der

-u-

gleichzeitigen Entlassung sämklicher Zeugen die Frage nach der Vereidigung übersehen hat; Gleiches muß für den Angeklagten und seinen Verteidiger gelten.

Gründe, die ausschließen, daß die Entscheidung auf dem gerügten Mangel beruhen kann, sind nicht ersichtlich.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.

Für den Fall einer erneuten Verurteilung wird zu beachten sein: § 176 StGB in der Fassung des 4.StrRG ist gegenüber § 176 StGB aF das mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs.2 Satz 2 StGB. Nur dann, wenn ein besonders schwerer Fall vorliegt, entspricht der neue Strafrahmen dem des § 176 Abs.1i StGB aF.

Sarstedt Schmidt Siemer

Herrmann Schuster