BGH Urteil vom 22.12.1970 – 5 StR 678/70

5 StR 678/70

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

- den Arbeiter Hans-Jürgen BB , ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 1935 ir ram,

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen versuchten schweren Diebstahls

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der sitzung vom 22.Dezember 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Herrmann Bundesrichter Schuster

als beisitzende Richter, Staatsanwalt B

als Vertreter der Bundesänwaltschaft,

Rechtsanwältin EEE zu: EEE

als Verteidigerin,

Justizangestellte 0] |

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 1.Juli 1970 im Strafausspruch mit den betreffenden Fest-. stellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Zur Entscheidung über die Strafe und die Kosten des Rechtsmittels wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Hamburg zurück-

verwiesen.

- Von Rechts wegen -

- 3 -

‚Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg. Die Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs.2 Satz 2 StPO).

Die Sachrüge dringt nur im Strafausspruch durch.

1. Im Schuldspruch hat die Verurteilung wegen versuchten Tiebstahls in einem schweren Falle Bestand. Allerdings ist die Annahme des Landgerichts, "daß eine erhebliche Minderung sowohl der Einsichts- als auch der Steuerungsfähigkeit i.S. des § 51 Abs.2 StGB vorgelegen hat", verfehlt, weil die beiden Alternativen des § 51 Abs.2 StGB nicht gleichzeitig vorliegen können (BGHSt 21,27,28; BGH in GA 1968,279 = MDR 1968,854). Dieser Mangel beschwert den Angeklagten jedoch nicht; denn die Strafkammer hat offensichtlich verkannt, daß die erste Alternative des § 51 Abs.2 StGB nur dann in Betracht kommt, wenn die verminderte Einsichtsfähigkeit das Fehlen der Einsicht bewirkt hat. Aus den Feststellungen zum Tatgeschehen und den sonstigen Ausführungen :zu § 51 StGB folgt zweifelsfrei, daß der Angeklagte genau wußte, daß er nicht einbrechen durfte, Lediglich sein Hemmungsvermögen war möglicherweise beeinträchtigt. en

2. Im Strafausspruch ist das Urteil fehlerhaft. Die Strafkammer lehnt eine Milderung der Strafe u.a. nit der Begründung ab, es sei "nicht sein (des Angeklagten) Verdienst, daß er am Tatort nicht schneller Beute machen konnte und bei dcr weiteren Suche danach gestört worden ist". Wenn es das "Verdienst" des Angeklagten wäre, daß die Tat nur bis zum Versuch gediehen ist, dann würde das bedeuten, daß.er freiwillig vom Versuch zurückgetreten wäre und überhaupt nicht wegen Diebstahls bestraft werden.könnte. Erwägungen solcher Art wären nur dann nicht zu beanstanden, wenn lediglich der Versuchsgrad, aus dem die Stärke des bereits entfalteten verbrecherischen Willens zu erkennen war,

-4-

strafschärfend bewertet werden sollte (vgl. u.a. die nicht veröffentlichten Entscheidungen des Senats 5 StR 234/61 vom 4.Juli 1961; 5 StR 705/67 vom 9.Januar 1968; 5 StR 34/70 vom 3.März 1970). Darüber läßt sich dem Urteil nichts entnehmen,

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Genera+

bundesanwalts.

Sarstedt Sehmidt Siemer ° Herrmann Schuster