BGH Urteil vom 03.03.1970 – 5 StR 34/70

5 StR 34/70

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Karl-Wilhelm 0 EEE ‚ ohne festen Wohnsitz,

geboren am Ep 1934 in > (1-1: za,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Schweren Diebstahls i.R,

- 2.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3.März 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr, Sarstedt als Vorsitzender, :. ' Bundesrichter Siemer:”.. . Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Herrmann Bundesrichter Fleischmann als beisitzende Richter, . Bundesanwalt Dr m . . als. Vertreter. der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EEE. u: als Verteidiger,

Justizhauptsekretär >

als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

‚Auf die Revision des. Angeklagten wird das. Urteil des Landgerichts in Hannover vom 27.Oktober .1969 mit den dazugehörenden Feststellungen im St vrafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen,

In Umfange der Aufhebung wird die Sache an eine

andere Strafkammer des landgerichts zurückverwiesen,

. die auch über die Kosten der Revision zu: entscheiden hat,

- Von Rechts wegen - .

_— 3...

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren :Zuchthaus verurteilt. Die Revision beanstandet das Verr.i. sen und rügt die Verletzung materiellen Rechts.:: : u

1. Verfahrensbeschwerde

Die Revision erblickt eine. Verletzung der. Aufklärungs-: pflicht gemäß § 244 Abs.,2 StPO darin, daß die. Strafkamnsr ihro Feststellung, nach der sich:.der von dem Angeklagten geschilderte Vorgang im Hausflur bereits aus zeitlichen Gründen nicht so, wie von ihm geschildert, hätte zutragen können, ohne nähere Sachaufklärung getroffen hat,

Diese Rüge greift nicht durch,

Die Revision selbst ist der Auffassung, daß die Stral-. kammer "genaue Feststellungen über die Entfernung zwischen dem Aufenthaltsort des Zeugen .B, und über die Länge des Housflures" entweder durch Befragen: von Zeugen oder auf Grunü einer Ortsbesichtigung oder Hinzuziehung eines Sachverstän. digen hätte treffen müssen.

Sie geht damit selbst davon aus, daß die zus ihrer Sicht aufklärungserheblichen Tatsachen auch durch Fragen en die Zeugen hätten geklärt werden Können; dies sei jedoch unterblieben. Darauf, daß die Strafkaumer den vernommenen Zeugen diese von der Revision vermißt en Fragen nicht gestellt hat, kann die Revision schon deshalb nicht mit Erfolg gc-- gründet werden, weil der Senat nicht festzustellen vermng, ob Fragen in dieser Richtung an die Zeugen nicht doch gestellt worden sind. War aber durch Zeugenbefragung die von der Revision vermißte weitere Sachaufklärung möglich, so

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brauchte sich der Strafkammer weder eine Ortsbesichtigung verbunden mit Wegstrecken- und- Zeitmessungen noch die Einholung eines Sachverständigengütachtens Aufzudrängen.

Bei der gegebenen Beweisiäge hätte es vielrehr eines Beweisamtrags des Angeklagten oder seines Verteidigers

bedurft.

2, Sachbeschwerde

a) Eine Verletzung des Satzes "in dubio pro reo" liegt nicht vor. Die Behauptung des Angeklagten, er sei erst kurz vor 14,30 Unr zum "IB Narkt" gekommen, konnte ihm allerdings nicht mit Sicherheit widerlegt werden, Das Gericht hat andererseits aber die Anwesenheit des Angeklagten zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgeschlossen. Darauf wurde jedoch keine Schuldfeststellung gestützt, sondern lediglich dargelegt, daß die Einlassung des Angeklagten, da sie nicht erwiesen sei, den getroffenen Schuldfeststellungen nicht entgegenstehe,

b) Das Urteil ist jedoch im Strafausspruch fehlerhaft, Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer eine Milderung der Strafe nach § 44 StGB u.a. mit der Begründung abgelehnt, ces sei nicht dem Angeklagten zu verdanken, daß die fat nicht weiter gediehen sei (UA S.13). Wenn es dem Angcklazten zu verdanken!" wäre, daß die Tat nur bis zum Versuch gediehen ist, dann würde das bedeuten, daß er freiwillig vom Versuch zurückgetreten wäre und überhaupt nicht wegen versuchten Diebstahls bestraft werden könnte, Eine solche Erwägung wäre nur dann nicht zu beanstanden, wenn nur der Versuchsgrad, aus dem die Stärke des bereits entfaltenen verbrecherischen Willens zu erkennen war, strafschärfend bewertet werden sollte, Hier aber war der Einbruchsdiebstahl schon in den Anfängen steckengeblieben.

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:Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die dem rechtskräftigen .Schuldspruch zugrunde . liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil. nicht wiederholt zu werden. Beides gilt auch für die Feststellungen über den strafschärfenden Rückfall.

Sarstedt Siener Schmitt

Herrmann Fleischmann