BGH Urteil vom 16.06.1970 – 1 StR 587/69

64 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

1. den Elektriker Rolf Sc hi aus Id, geboren am 9. EEE 19359 in Tome TED, zur Zeit in

Untersuchungshaft,

2. den Baumaschinenführer Siegbert Ge EEE aus TEE, zeboren am Wi. GER 1941 ir \e/ TAREEEB,

wegen fortgesetzten Niebstahls u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juni 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Faller Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Woesner

als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretär MEEEEEB als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen der beiden Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 9. Mai 1969

l. im Schuldspruch wie folgt geändert und neu gefaßt:

Der Angeklagte Rolf SchWB ist des Bandendiebstahls, des fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und weiteren Betrugs sowie der Unterschlagung, des Kennzeichenmißbrauchs und des fortgesetzten Fahrens ohne Führerschein schuldig;

der Angeklagte Siestert Ge EB ist des Bandendiebstahls, des fortgesetzten

Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung, des Betrugs, der Unterschlagung und des Kennzeichenmißbrauchs schuldig;

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehö-

rigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten Schi wegen fortgesetzten schweren Diebstahls, fortgesetzten Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und weiteren Rückfallbetrugs sowie wegen Unterschlagung, Kennzeichenmißbrauchs und fortgesetzten Fahrens ohne Führerschein zu einer Gesamtstrafe

von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus zuzüglich zweier Geldstrafen verurteilt. Dieselben Straftaten — mit Ausnahme der Rückfallvoraussetzungen beim Betrug und des Vergehens gegen § 21 Abs. I1Nr.1

StVG - legt das Urteil dem Angeklagten Ce zur Last; er ist unter Annahme mildernder Umstände zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt worden. Von weiteren Anklagevorwürfen hat das landgericht die Angeklagten freigesprochen.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

1.) Soweit das im Zeitpunkt der Entscheidung geltende Recht in Betracht kommt,läßt die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler erkennen. Das gilt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers Geil auch für die Verurteilung wegen Unterschlagung im Falle II 4 der Urteilsgründe. Nach den tatrichterlichen Feststellungen hatten sich die beiden Angeklagten nach Übernahme uni mehrtägiger Benutzung eines Mietautos in der Provinz CB - spätestens gegen Ende der Mietzeit - entschlossen, den Wagen nicht mehr an die spanische Verleihfirma zurückzubringen. Sie waren übereingekommen, ihr restliches Geld dafür zu verwenden, mit der Bahn nach Frankreich zu fahren. Diesem Vorhaben entsprechend fuhren sie mit dem Mietwagen zum Bahnhof in CB, ließen das Fahrzeug dort stehen und nahmen einen

Zug nach Pen (VA S. 10). Diesen Vorgang hat das Landgericht mit Recht als vollendetes Vergehen gegen § 246 StGB gewürdigt. Wer den Besitz einer fremden Sache aufgibt, die er bis dahin dem Eigentümer wieder aushändigen wollte, begeht damit allerdings noch keine Unterschlagung. Denn für die erforderliche Zueignung genügt es nicht, den Eigentümer von der Sachherrschaft auszuschließen; wesentlich ist vielmehr auch, daß der Täter die Sache ihrem Wert nach seinem eigenen Vermögen einverleibt, also ihren wirtschaftlichen Wert irgendwie für sich ausnutzt (RGSt 61, 228, 233; 67, 334, 335; BGHSt 4, 236, 238). Voraussetzung für die Unterschlagung eines geliehenen Kraftwagens durch Nichtrückgabe ist daher, daß der Täter schon vor der Preisgabe des in seinem Gewahrsam befindlichen Fahrzeugs den Entschluß gefaßt und betätigt hat, es dem Vermögen des Berechtigten zu entziehen und noch für sich zu nutzen (BGH GA 60, 182; 61, 172). Gerade das stellt das Urteil fest. Bereits entschlossen, den Mietwagen nicht mehr zurückzugeben, benutzten die Angeklagten ihn noch für die Fahrt zum Bahnhof in Ce, von wo die Weiterreise mit .der Bahn nach Frankreich angetreten werden sollte (VA S. 10). Erst dann ließen sie das Fahrzeug derart stehen, daß es jedermanns Zugriff ausgesetzt war (UA S. 15). Die Merkmale der Zueignung sind damit einwandfrei festgestellt. Der dem Urteil des Senats vom 24. Juli 1962 - 1 StR 278/62 - zugrunde liegende Sachverhalt lag anders.

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2.) Die am 1. April 1970 erfolgte Neufassung strafrechtlicher Vorschriften nötigt indessen bei beiden Angeklagten zu Änderungen des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Soweit die Angeklagten wegen schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 und 6 StGB verurteilt worden sind, ist zu beachten, daß § 243 n.F. StGB keinen selbständigen Straftatbestand mehr darstellt, sondern nur einen besonderen Strafrahmen für "schwere Fälle" des Diebstahls gewährt, die als solche im Urteil nicht zu kennzeichnen sind (BGH, Urteil vom 21. April 1970 - 1 StR 45/70 - zum Abdruck in BGHSt vorgesehen). Die Schuldsprüche wegen schweren Diebstahls können daher nicht aufrechterhalten werden. Der festgestellte Sachverhalt erfüllt jedoch bei beiden Angeklagten jedenfalls durchweg auch den neuen Straftatbestand des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 n.F. StGB). Dieser Tatbestand deckt sich inhaltlich mit der den Bandendiebstahl bisher regelnden Vorschrift des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB. Der Ansicht von Dreher (StGB 31. Aufl. § 244 Anm. 4),daß im Gegensatz zum früheren Rechtszustand, der das Vorhandensein von zwei Beteiligten genügen ließ,unter einer Bande im Sinne von § 244 Abs. I1Nr. 3 n.F. StGB eine Gruppe von mehr als zwei Mitgliedern verstanden werden müsse, ist nicht beizutreten (BGH, Urteil vom 3. April 1970 - 2 StR 419/69 - zum Abdruck in BGHSt vorgesehen). Die Schuldsprüche sind daher bei beiden Angeklagten entsprechend zu ändern, ohne daß es eines vorhergehenden Hinweises auf die Anwendbarkeit der geänderten Strafbestimmung bedarf.

Bei dem Angeklagten Sc h EB zebietet der Wegfall von § 264 StGB (Art. 1 Nr. 77 des 1. StrRG) außerdem eine Änderung dahin, daß er an Stelle von

Rückfallbetrug nur wegen einfachen Betruges in zwei Fällen zu verurteilen ist.

Die Änderungen des Schuldspruchs entziehen der Bemessung der Strafen an sich nur teilweise die rechtliche Grundlage. Der Wegfall der Verurteilung nach § 243 Abs. I Nr. 2 a.F. StGB sowie der enge Zusammenhang der einzelnen Straftaten und der Beteiligung der Angeklagten hieran machen es jedoch nach Ansicht des Senats hier unvermeidlich, bei beimit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zurückzuverweisen.

In der neuen Verhandlung wird der Tatrichter Gelegenheit haben zu berücksichtigen, daß § 263 n.F. StGB die Verhängung von Freiheitsstrafe oder Geldstrafe nur noch wahlweise vorsieht. Im übrigen wird vor allem die Anwendbarkeit von § 14 n.F. StGB und bei dem Angeklagten Sch die Heranziehung von 8 17 n.F. StGB zu prüfen sein.

Pfeiffer Seibert Faller

Pikart Woesner