BGH Urteil vom 02.04.1970 – 4 StR 541/69

2 AR BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4_StR 541/69 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Kaufmann Gisbert T EEE zu: TE dort geboren am EB 1322,

2. den Versicherungsvertreter Werner S EEE aus DEE, iort geboren am ii ' 935,

wegen Betruges u.a.

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. April 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer

als Vorsitzender,

Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Hürxthal Bundesrichter Dr. Müller

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt I] |

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter WW

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: ’

I.

II.

IIl.

Auf die Revision des Angeklagten Trompeter wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 30. Juni 1969 dahin geändert, daß der Angeklagte des fortgesetzten Betruges

- nicht im Rückfall -, teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Sachwucher :

schuldig ist. j

Auf die Revisionen der beiden Angeklagten wird das Urteil im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Rechtsmittel

zu befinden hat.

Im übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen

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Gründ e:

Das Landgericht hat den Angeklagten TEEEEp wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Sachwucher zur Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und zu einer Geldstrafe verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf zwei Jahre aberkannt und ein Berufsverbot gegen ihn verhängt. Den Angeklagten SB nat es wegen fortgesetzten Betruges zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt und ebenfalls ein Berufsverbot gegen ihn erlassen.

Die Revisionen beider Angeklagten beanstanden das Urteil mit der Sachrüge.

Beide Rechtsmittel haben einen Teilerfolg.

I. Die Revision des Angeklagten Ts

1. Der Angeklagte Trompeter hat keine Verfahrensrüge erhoben. Sachlich-rechtlich können die Urteilsfeststellungen nicht beanstandet werden. Sie lassen ebenso wie die Ausführungen zur Beweiswürdigung keine Widersprüche, Unklarheiten, Denkfehler oder Verstöße gegen Erfahrungssätze erkennen. Insbesondere hat das Revisionsgericht nicht nachzuprüfen, ob die Feststellungen im Urteil mit dem übereinstimmen, was die Sitzungsniederschrift über ‘den Inhalt der Aussagen ergibt (BGH NJW 1966, 63; Urteil des Senats vom 14. Februar 1969, 4 StR 486/68).

Die Urteilsfeststellungen sind somit für das Revisionsgericht bindend.

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2. Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen fortgesetzten Betruges in dem vom landgericht angenommenen Umfang. Insoweit hat auch die Revision hinsichtlich der Einzelfälle, in denen das Landgericht vollendeten Betrug für gegeben erachtet (Fälle 1 bis 31 - UA S. 48 bis 56 - und 32 bis 56 - VA S. 57 bis 64 -), im einzelnen keine Beanstandungen vorgetragen. Keine rechtlichen Bedenken bestehen insbesondere auch gegen die Ausführungen, mit denen das Landgericht vollendeten Betrug für diejenigen Fälle bejaht (UA S. 98/99), in denen die Kunden nach dem Abschluß der Verträge keine Zahlungen geleistet haben (Fälle 3, 12, 14, 27, 32 und 49).

Entgegen der Meinung der Revision hält es der rechtlichen Nachprüfung aber auch stand, daß das Landgericht den Angeklagten in den Einzelfällen 57 bis 75 (UA S. 64 bis 70) des versuchten Betruges für schuldig befunden hat. Der Angeklagte hat in diesen Fällen nach der einwandfrei zum Ausdruck gebrachten Überzeugung des Landgerichts (UA S. 64, 79 ff - besonders 93/94 -, 100 und 102) Handlungen begangen, die jedenfalls "einen Anfang der Ausführung" (§ 43 Abs. 1 StGB) des Betruges enthalten. Durch die Zeugenvernehmung der in diesen Einzelfällen in Betracht kommenden Kunden hätte allenfalls geklärt werden können, ob es nicht nur in den Fällen 1 bis 56, sondern auch noch in weiteren Fällen (57 bis 75) über den Versuch des Betruges hinaus zu dessen Vollendung gekommen ist. Die Erwägungen, aus denen das Landgericht insoweit von der weiteren Aufklärung abgesehen hat (UA S. 100), decken sich mit der Auffassung, die der Senat in seinem Urteil vom 1. Dezember 1967 - 4 StR 380/67 - zum Ausdruck gebracht bat. Jedenfalls ist der Angeklagte durch dieses Vorgehen nicht beschwert.

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Auch der Schuldspruch wegen tateinheitlich mit dem Betrug zusammentreffenden Sachwuchers läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

3. Die Strafzumessung entsprach der zur Zeit der Verkündung des angefochtenen Urteils bestehenden Rechtslage und ist insoweit nicht von Rechtsirrtum beeinflußt.

Der die Grundlage der Verurteilung wegen Betruges im Rückfall bildende § 264 StGB ist aber durch Art. 1 Nr. 77 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) mit Wirkung vom 1. April 1970 (Art. 105 des Gesetzes) aufgehoben worden. An seine Stelle ist die allgemeine Rückfallvorschrift des neuen § 17 StGB getreten. Die in seinem Abs. 4 bestimmte Frist war jedoch bei Begehung der nunmehr abzuurteilenden Straftat, jedenfalls seit der Tat, die zu der "letzten Verurteilung wegen Betruges und Unterschlagung" (UA S. 3) geführt hat, längst verstrichen. Daß der Angeklagte wegen anderer Taten als wegen Betruges in einer Weise verurteilt worden wäre, die die Anwendung des neuen § 17 StGB rechtfertigen könnte, läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen.

Die hiernach in Betracht kommende Vorschrift des § 263 StGB stellt gegenüber dem früheren § 264 StGB das mildere Gesetz dar, das gemäß § 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO auch vom Revisionsgericht beachtet werden muß. Im Strafausspruch kann daher das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Daran ändert sich nichts dadurch, daß das Landgericht - mit Recht - die Strafe nicht dem § 264 StGB, sondern den §§ 302 e, 302 d StGB entnommen hat. Denn es ist für die Strafzumessung nicht unerheblich, ob der Angeklagte in Tateinheit mit der bei konkreter Betrachtungsweise die schärfere Strafe androhenden Tat (§ 302 e StGB) ein Verbrechen (§ 264 StGB a.F.) oder nur ein Vergehen (§ 263 StGB) begangen hat.

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Sollte das Landgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, daß die Voraussetzungen des § 17 StGB n.F. in der Person des Angeklagten erfüllt sind, so wird es von dieser Vorschrift und von § 264 StGB n.F. - beide Vorschriften betreffen nicht den Schuldspruch, sondern nur die Strafzumessung - in der im § 2 Abs. 2 StGB bestimmten Weise Gebrauch zu machen

haben.

Mit der Freiheitsstrafe muß auch die Geldstrafe entfallen, obwohl auch neuerdings die Strafe den §§ 302 e. 302 d StGB zu entnehmen sein wird und durch sie die Verhängung einer Geldstrafe neben der Freiheitsstrafe zwingend vorgeschrieben ist. Der Tatrichter muß aber die Möglichkeit haben, beide Strafen in ihrer Höhe aufeinander abzustimmen.

Der Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte kann schon deswegen nicht bestehenbleiben, weil diese Maßnahme nach der neuen Fassung des Strafgesetzbuchs - dem milderen Gesetz - nicht mehr zulässig ist.

Ein Berufsverbot kann nach § 42 1 StGB nur neben einer Freiheitsstrafe zugleich mit dieser verhängt werden. Mit dem - vorläufigen - Wegfall der Freiheitsstrafe muß daher auch das Berufsverbot entfallen. Ob es wiederum verhängt werden soll, wird das Landgericht zu prüfen und zu entscheiden haben.

II. Die Revision des Angeklagten uw

1. Gegen den Schuldspruch wegen fortgesetzten Betrug®! bestehen den Urteilsfeststellungen zufolge keine rechtlichen Bedenken. Allerdings wollte der Angeklagte S8- WB nicht (wie UA S. 100 ausgeführt) sich "einen vertrag” lichen Anspruch auf Zahlung der ersten Rate und 10 % jeder

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weiteren Rate sowie auf Zahlung der Antragsgebühr und diese Beträge selbst" verschaffen; diese Ansprüche und diese Beträge sollten vielmehr auch nach dem Willen und den Vorstellungen des Angeklagten S8- EEE seinen Dienstherrn, dem Angeklaten TB, zustehen. Der Tatbestand des Betruges ist aber auch dann erfüllt, wenn der Täter nicht sich, sondern einem Dritten den rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen will. Darauf ist SEE bei seiner im übrigen den Tatbestand des § 263 StGB nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils einwandfrei erfüllenden Handlungsweise ausgegangen.

Eine Unstimmigkeit enthält das angefochtene Urteil hinsichtlich des Umfangs des von SB begangenen fortgesetzten Betruges. Im Zusammenhang mit der Schilderung der Einzelfälle spricht das Urteil zunächst davon, daß SEE "in den Fällen 1 und 3 bis 11"

(UA S. 56) sowie "in den Fällen 33, 34, 36 bis 41,

43 - 45" (UA S. 64) für Trompeter tätig geworden sei. Das würde zusammen 21 Einzelfälle ergeben. Später,

bei der Zusammenstellung der Fälle, in denen Sun in strafbarer Weise tätig geworden ist, erwähnt dann das Landgericht nicht mehr die Fälle "36 bis 41", sondern es spricht jetzt von den Fällen "36, 41" (UA Ss. 98, 100). Bei dieser Zählungsweise errechnen sich 17 Eingelakte. Bei der abschließenden Äußerung über den Schuldumfang des Angeklagten spricht dann auch das Landgericht von "17 Einzelakten" (UA

'S. 102) und nur diese legt es ihm bei der Strafzumessung zur last (UA S. 111). Der Angeklagte ist durch diese Unstimmigkeit folglich nicht beschwert.

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2. Der Strafausspruch muß aufgehoben werden, weil nach der seit dem 1. April 1970 geltenden Neufassung des § 14 StGB - und vorher schon nach der in der Zeit vom 1. September 1969 bis zum 31. März 1970 geltenden _ Übergangsfassung des § 27 b StGB - eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur noch unter besonders festzustellenden Umständen verhängt werden darf. Die Neufassung des § 14 StGB mıß als das mildere Gesetz beachtet und nunmehr vom Landgericht bei der Neufestsetzung der Strafe berücksichtigt werden.

Der Ausspruch über das Berufsverbot muß schon aus dem oben (I 3 a.E.) erwähnten Grunde beseitigt werden. Neben einer Geldstrafe kann diese Maßnahme nach § 42 1 StGB überhaupt nicht verhängt werden.

Meyer Börtzler ' Mayr

Hürxthal Müller