BGH Urteil vom 16.12.1969 – 5 StR 468/69

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Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja

StPO § 24 ff, 338 Nr. 3

a) Über die Ablehnung aller Richter des erkennenden Gerichts, wenn die Besorgnis der Befangenheit aus einem Beschluß des Gerichts hergeleitet wird.

b) Über die Verpflichtung des Revisionsgerichts, bei einem zu Unrecht als unzulässig verworfenen Ablehnungsgesuch zu prüfen, ob das Gesuch sachlich gerechtfertigt war (im Anschluß an BGHSt 18,200).

BGH, Urt. v. 16. Dezember 1969 - 5 StR 468/69 - SchwG Berlin

5_StR 468/69

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

‚gegen

den Angestellten Hans-Joachin ı (EEE

aus A, | geboren an EB 1937 in iii (Oberschlesien),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Totschlags

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16.Dezember 1969,.:an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr. ‚Sarstedt als Vorsitzender, -"Bündesrichter Siemer Büundesrichter . Schmitt" Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Herrmann 0° als beisitzende Rionter, nn - + Bündesänwalt Drmm | 0: ala’ Vertreter’ der "Bündesanwaltächaft, Du = Rechtsanwalt Dr. A "Rechtschwalt Ge au ie 75H VO iOÄA sl gis Verteidiger, ©

Justizkeuptsekretär u nn "als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

‘Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil - des Schwurgerichts in Berlin von 25. Februar 1969 mit den Feststellungen aufgehoben. N

0. .Die: Sache wird an das. Schwurgericht zurückverwiesen, ....das auch über die. Kosten des Rechtsmittels zu . entscheiden hat. u

- Von Rechts. wegen =: . .::

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@ründe

Die Rüge, das Schwurgericht habe ‚das. in. der, Hauptverhandlung am 13.Februar 1969 gegen. die. Berufsrichter und Geschworenen angebrachte Ablehnungsgesuch der Verteldiger zu Unrecht als unzulässig abgelehnt, führt zur Aufhebung des Urteils,

Die Verteidiger haben mit dem genannten ( Gesuch die Berufsrichter lanägerichtsdirektor Dr. SCHE, 12nigerichtsrat SEEN, Landgerichtsrat. CE "una die Damen und Herren ‚Geschworenen, . deren Namen aus der Sitzungs-Niederschrift ersichtlich sind", wegen Besorgnis. der Befangenheit abgelehnt. Das Gesuch leitet die. Besorgnis der Befangenheit daraus her, daß in der Hauptverhandlung am 12.Februar 1969 unmittelbar vor der Vertagung der Verhandlung auf den 13. ‚Februar 1969 nach der Beweisaufnahme sowie vor den Schlußausführungen der Verteidiger und dem letzten: Wort des Angeklagten ein Beschluß des Schwurgerichts verkündet worden ist, durch welchen die dem Angeklagten gewährte Haftverschonung u. ‚de mit. der Begründung widerrufen wurde, der Angeklagte müsse nach dem Ergebnis der zweitägigen Hauptverhandlung mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe rechnen, er sei - auch nach dem Gutachten der beiden medizinischen Sachverständigen, — ußergewöhnlich labil, besitze nur geringe Willenskraft, neige aber zu .KurzschlußhändlLungen dergestalt, daß er sich unangenehmen Situationen durch Verlassen seines _Lebenskreises entziehe. Das Gesuch meint, mit der Behauptung, der Angeklagte müsse nach dem Ergebnis der zweitägigen Hauptverhandlung mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe rechnen, habe das Schwurgericht über Schuld und Strafe vorweg entschieden, und macht geltenä, keiner der Sachverständigen habe den Angeklagten als außergewöhnlich ldbil bezeichnet und erklärt, der Angeklagte neige dazu,

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sich unangenehmen. Situationen durch Verlassen seines Lebens-

u kreises zu, entziehen. Zur ‚Glaubhaftmachung nimmt das Gesuch

"auf, äienstliche Äußerungen. ‚der Berufsrichter: und. Geschworenen und einzuholende Äußerungen. der namentlich. genahnten Sachverständigen Bezug. 5

"Das. Sehwurgericht.. hat ana Gesuch. in. der: Bauptverhandlung

am 20. ‚Februar 1969. "als unzulässig ‚Abgelehnt",. Es. ist der

Auffassung, . daß das Gesuch sich in Wahrheit gegen. das. Gericht "als Ganzes. richte und der: ‚Ablehnungsgrunä: durch: Bezugnahme auf dienstliche Äußerungen der Berufsrichter und :Geschwörenen wegen. deren. Pflicht, das Beratungsgeheimnis.zu wahren, nicht

. glaubhaft, gemacht. werden könne, Bei dieser: Etscheidung haben

alle abgeiehnten Berufsrichter ‚und Geschworenen mitgewirkt.

Das. Schwurgericht- hat das Ablehnung segesuch zu Unzeoht als unzulässig beurteilt. „Es. richtet..sich nicht gegen das Schwurgericht als. Ganzes, sondern gegen dessen: einzelne 'Mitglieder, Das ergibt sein Inhalt. Der Angeklagte wußte. und wei nicht, welche Berufsrichter. und Geschworenen: dem Beschluß, aus. dem die. Besorgnis. der Befangenheit. hergeleitet wird,

zugestimmt haben. ‚Die Besorgnis der Befangenheit konnte und

kann "sich. daher auf. jeden einzelnen Berufsrichter und-Geschworenen beziehen, der bei dem: Beschluß mitgewirkt hat. Die Behauptungen. des Gesuchs über ‚den genannten Beschluß, den Zeitpunkt seiner. Verkündung und-die Erklärungen..der "Sachverständigen in. der Bauptverhandlung konnten :und:kKöhnen "auch durch dienstliche Äußerungen - der Beruferichter. und - Geschworenen glaubhaft gemacht werden. Der Berufsrichter:: oder Geschworene, der sich nur hierüber äußert, verletzt dadurch noch nicht das Beratungszeheimnis. Da das :Gesuch Kiernach nicht unzulässig war,.durften.bei der; Entscheidung über das Gesuch auch nicht die abgelehnten Berufsrichter und Geschworenen mitwirken, Es hätten andere Richter darüber ‚entscheiden müssen... - Zu

:Der bloße, von der Revision eines Angeklagten gerügte Umstand, daß ein nicht ordnungsgemäß besetztes. Gericht ein Ablehnungsgesuch des 'Angeklagten oder seines Verteidigers zu Unrecht als unzulässig verworfen hat, führt allerdings nicht unbedingt zur Aufhebung des Urteils. Ob. und unter welchen Voraussetzungen das Revisionsgericht in einen

‘. solchen: Falle berechtigt oder gar verpflichtet ist, zunächst

zu prüfen, ob das. Gesuch begründet war, braucht. der Senat indessen im vorliegenden Falle nicht allgemein zu entscheiden, Eine Verpflichtung, dies zu prüfen, besteht hier ‚jedenfalls nicht,-weil es an der für eine solche Prüfung 'erforderlichen ..tatsächlichen Grundlage fehlt. Die in dem Äblehnungsgesüuch ‚behauptete Tatsache, daß keiner der Sachverständigen die. im - Beschluß des Schwurgerichts vom '12,.Februar 1969.-verwerteten Erklärungen abgegeben habe, kann - sei es für sich, sei es in Verbindung mit dem übrigen Inhalt. des Beschlusses - . sehr wohl die ‚Auffassung rechtfertigen, daß..der. Angeklagte besorgte und auch besorgen konnte, die Berufsrichter und Geschworenen seien nicht mehr unbefangen, 'Auch insoweit - hatten die Verteidiger sich in dem Ablehnungsgesuch zur: Glaubhaftmachung u.a. auf dienstliche Äußerungen der Berufsrichter und Geschworenen bezogen. Die abgelehnten Berufsrichter und Geschworenen hatten sich nach den §§ 26: Abs.3 und 31 StPO hierüber dienstlich zu äußern.: Der Angeklägte und seine Verteidiger waren unter den Voraussetzungen 'des $:33 StPO hierzu zu hören. Alles dies ist nicht geschehen. Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts,:. insoweit nachzuholen, was das Tatgericht aus Rechteirrtum unterlassen . Der Senat kann nicht "ausschließen, daß "das Urteil auf

den. dargelegten Mängeln I beruht. “ A Eee

Die Entacheidung BGHSt 18,200 steht der. hier: vertretenen Rechtsansicht nicht entgegen. Sie sagt nur, .der unbeäingte

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Revisionsgrund des § 338 Nr.3 StPO sei nicht schon deshalb gegeben, weil das Ablehnungsgesuch von seinem unvorschriftsmäßig besetzten Gericht als unbegründet verworfen worden ist. Es komme vielmehr - ebenso wie bei einen irrtümlich als unzulässig verworfenen Ablehnungsgesuch - darauf an, ob das Gesuch sachlich gerechtfertigt war. Das schließt nicht aus, daß das Revisionsgericht in einem Falle, in dem es die Frage, ob das Gesuch sachlich gerechtfertigt war, mangels ausreichender tatsächlicher Beurteilungsgrundlagen nicht ohne weiteres beantworten kann, einen bedingten Revisionsgrunä als gegeben erachtet und, falis das Urteil hierauf beruhen kann, dieses aufhebt. Die in BGHS+t 18,200 zitierten Entscheidungen BGH 2 StR 265/59 vom 9.Dezember 1959 und 4 StR 477/61 vom 10.August 1962 stehen ebenfalls nicht entgegen. Keine dieser Entscheidungen besagt, daß das Revisionsgericht verpflichtet wäre, zu prüfen, ob das Ablehnrungsgesuch begründet war. In der zuletzt genannten Entscheidung wird eine solche Verpflichtung ausdrücklich verneint.

Sarstedt Bundesrichter Siemer Schmitt . kann nicht unterschreiben, weil er beurlaubt ist, Sarstedt

Börker Herrmann