BGH Urteil vom 21.06.1968 – 4 StR 157/68

2132 068 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

A_EIB_ 131/68 URTEIL

in der Strafsache

gegen

dio Gastwirtin Ingc 1 EEE sch. IB zcoch. LU cu: Ve schoren arı EEE 1929 in vo.

wegen versuchten Totschlags.

Der A. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Juni 1968, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter ' Dr. Sanders. als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Faller Bundesrichtcer liayr Bundesrichter Dr.Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt WW in ücr Verhandlung, Lendgerichtsrat WW pci der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeanter der üveschäftsstelle,

für Recht corkannt;:

fuf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts Bochum vom 8. Dezenber 1967 mit don Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über dic Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverviesen..

Von Rechts wegen

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Das Schwurgericht hat die des versuchten Totschlags beschuldigte Anscklagtce wegen schwerer Körperverletzung

zu drei Monaten Gefängnis mit Strafaussetzung zur BewAhrung verurteilt. Ihre Revision, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die Fragen der Notwehr sind im Urteil nicht hin-

reichend behandelt.

1. Die Angeklagte hatte den Omnibusfshrer Ci : einen ehemaligen deutschen Juniorenmeister im Boxen, wegen schlechten Benehnmens des Lokals verwiesen und nit viel Mühc, teilweise unterstützt von einem anderen angutrunkenen Gast, SW: dic Treppe hinunter bis in dio Kegelbahn geschafft. Ihrer unwiderlegt geblichbenen Binlassung zufolge versetzte Gumpricht dort ihrem zu Hilfe cilenden 17 Jahre alten Sohn einen Faustschlag auf den Mund, wodurch cine Lippe aufsprang und blutete, Als sic dazwischen trat, erhiclt auch sie von Gy cinen schlag, taumelte gezen dic Wand und verlor einen Schuh. Sie bücktce sich und hob den Schuh auf, Während sic sich wieder aufrichtete, faßte Ci sie nit einer Hand mit schmerzhaftem Griff an den Hals. Um ihn abzuwchren, schlug sic mit dem Schuh, den sie noch in der Hand hiclt, mehrmals auf ihn ein. Sie war sehr errost: CD t:at sic noch gegen das Schienbein. Dann mischte sich SW cin. Inn und anderen Gästen gelang cs schlicßlich, CB nach üraußen zu drängen, wo dic Auseinsndersetzung, ohne die Beteiligung der Anscklagten, fortgeführt wurde. Wic sich nach einer Operation herausstellte, hat die Angeklagte WW mindestens viermal mit dem Nagclabsatz ihres Stöckelschuhs am Konf getroffen, dabei dic Schädceldecke durchschlagen und das Gehirn verletzt. Dadurch ist u.a. eine dauernde Lähmung

linken Armes und des linken Beines mit Verkrü ung

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on Hand und Fuß cingetreten.

2, Das Schwurgericht erkennt zwar an, daß sich die Angeklagte wegen der Verletzung ihres Hausrochts äurch CB und scincr Angriffe zunächst gegen ihren Sonn und dann gegen sie sclbst in einer "cchten" Notwehr-Tage befunden habe, meint jedoch, das Schlagen mit dem spitzen Nagclabsatz sei zur Abwehr nicht erforderlich gcvosen. Ihr sci "ohne weiteres zuzumuten"gevesen, "sich von CD = lösen" una "dic Hilfe der in der Nähe befindlichen Personen zur Hinausbeförderung des unliebsamon Gastes in Anspruch zu nehmen". Sic habe eingeräumt, >58 CD :ie "nicht fest umklammert" gehalten habe, „o daß sic sich "von dem harten Griff an ihren Hals,

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den sic als Würgegriff empfunden" habo, "auf andere

Art hätte befreien können", Wenn sie auch "schwächliche Wovchrversuche" nicht habe unternehmen brauchen, so habe sic doch euch nicht — cbensowenig wie etwa mit einen iicsser oder mit cincr Schußwaffce - mit dem gefährlich spitzen Nagclabsatz wuchtig gegen den Kopf CB : schlagen dürfen, "weil der dadurch möglicherweise entstehende und in diescm Fall tatsächlich angcerichtcte »chaden außer jedem Verhältnis zu der ihr drohenden Gefahr stand".

schon dieser Ausgangspunkt ist rechtlich bedenklich. 2as schwurgericht hebt zu sehr auf das Verhältnis zwischen der dor Angeklagten ärohenden Gefahr und dem von ihr tatsächlich angerichteten Schaden sowie darauf ab, ob ihr ein anderes Verhalten zuzumuten gewesen wärc. Daaurch gerät die vorengige Frage, ob überhaupt und wie sic dem Angriff Cs: ohne Zuhilfenahme ihres Schuhes

wirksam hätte begegnen können, in den Hintergrund: Nach 3 53 5tGB darf sich der Angegriffenc aber grundsätzlich jedem Angriff gegenüber zur Wehr setzen. Las Naß der zulissigen Abwehr bestimmt sich nach der Stärke und Hartnickigkcit des Angriffs, nach den zur Verfügung stcehenden Abwehrmitteln und nach dem Maß an wirksamer Versceidigung, das der Angegriffene aufwenden muß, un den Ingriff schnell und ungefährlich von sich abwehren zu können (RGst 71, 133, 134; 72, 57, 58; BGH IM Nr. 2 zu

§ 55 StGB; BCH GA 1965, 147, 148). Der Angegriifene muß danach zwar das mildceste wirksanc Mittci anwenden. Auf weiterco Verletzungen oder auf cinen ungevissen Ausgang des Kampfes braucht er sich jedoch nicht einzulassen. Er serk viclnehr das Mittel wählen, das mit Gewißheit eine sofortige Beendigung des Kampfes gewährleistet (vgl:

BGH Urteile von l. Närz 1960 - 5 StR 649/59 -, vom

13, Oktober 1961 - 4 StR 342/61 - und vom 1. Oktober 1962 - 5 StR 304/62 -). Nur mißbräuchlich darf er sein Recht nicht ausüben. Allein bei der Beurteilung dieser Frage kommt es darauf an, ob und inwieweit ihm ein andercs Verhalten zuzumuten ist, indem er dem Angriff überhaupt ausweicht (vgl. RGSt 71, 133, 134; BGHSt 5, 245, 248; BSH Urteil von 31. August 1962 - 4 StR 256/62 -) oder fremde Hilfe in Anupruch nimmt (vgl. R6St 72, 57, 58; ESH IT Sr. 6 zu § 53 StGB), also auf eine Abwehr verzichtet, deren nöglichen Folgen außcrhalb jeden Verhältnisascs zu der ihn selbst drohenden Gefahr stchen (vgl. auch BGH Urteil von 6. September 1957 - 2 StR 310/57 - bei Dallinger MDR 1958, 12),

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Hiernach hätte das Schwurgericht, bevor es auf Fragen der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit cinsing, zunüchst einmal eindeutig klären müssen, ob die Angeklagte dem Angriff Cl: überhaupt auf anderc \cise wirksan hütte begegnen können. Damit, daß sie sich nöglicherweise auf andere Art aus dem Sriff an ihren Hals befrcien konnte - wie das geschehen solltc, sagt das Schwurgericht übrigens nicht -‚war cs hicr nicht getun. Für die Angeklagte kam es darauf an, daß der angetrunkenc EEE auch von weiteren, nach scinen bisherigen Verhalten zu erwartenden geführlichen Angriffen gegen sie und ihren Sohn abgehalten wurdc. Derüber verhält sich das Urteil jedoch nicht. Der Hinvcis auf Cie in der Nähc befindlichen anderen Personen und den Umutand, daß cs ihnen ja gelungen sei, CD schlicßlich nach draußen zu drängen, ist verfehlt. Diese Personen haben sich zunächst abvartend verhalten und erst cingegriffen, nachdem die Angeklagte zugeschlagen

satte. Es 15ßt sich auch nicht ausschlicßen, daß sie nur deshalb Erfolg hatten, weil CB durch dic rlittene Kopfverletzung inzwischen geschwächt war, Wun konn cs allerdings auch so scin, daß Schlägc mit der Sohle des Schunes oder mit sciner Breitscite oder nur cin Schlag mit dem Absatz zur wirksamen Abwehr ausgereicht hätten, Feststellungen hat das Schwurgericht indeusen auch insoweit nicht getroffen.

Von einen Rechtsmißbrauch kann, jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen, in keinen dieser möglichen Fülle die Rede sein. Der Angeklagten drohten nach Lage der Sache cbenfalls nicht unerhebliche körperliche

Verletzungen. Sic sclbst nat im Augenblick des Zuschlagens sogar nach der Auffassung des üchwurgerichts möglicherweise nicht cinmal an schwere Folgen gedacht (VA 15).

Schon aus diesen Gründen kann dic Verurtcilung nicht bestechen bleiben.

3. Aber auch noch aus cincm weiteren Grunde erheben sich Bedenken gegen das Urteil:

Wenn das schwurgcericht schon der Auffassung war, daß die Angeklagte dic Grenzen der notwendigen VerteidAigung überschritten, also rechtswidrig gehandelt hat, ahtte cs wenigstens prüfen und in Urteil crörtern müssen, ob dic Überschreitung der Notwehr nicht auf eine irrtümliche Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse zurückzuführen ist. Dice Angeklagte kann über die Nachheltigkeit und Stärke des Angriffs geirrt haben (B6HSt 3, 194). Sic kann auch, aus anderen tatsächlichen Gründen, verkannt haben, daß ein weniger gefährliches Mittel, möglicherweise die Breitscite des Schuhes, vorhanden war und ausgereicht hätte, den - in seiner Stärke richtig oder unrichtig eingeschätzten — Angrilf abzuwehren (Urteii des Senats vom 28, Februar 1957 - 4 StR 553/56 -). Ein solcher Irrtum wäre ein Irrtum über einen Tatumstand im Sinne von § 59 st4B. Ev würde also die Verurteilung der Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung ausschließen und lediglich bei sciner Vermeidbarkeit za eincr Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung führen können (BGISt 3, 194, 196; Schönke/üchröder, 13. Aufl., § 533 Rn. 37).

Sollte dic Angexlagte die Sachlage richtig eingeschätzt und irrtümlich angenommen haben, sic dürfe jedes

beliebige Abwehrmittel benutzen, so wire dies allerdings cin Verbotsirrtum (BGH LM Nr. 2 zu § 55 utGB; vgl. auch Balst 2, 194 fT).

4. Für die neuc Verhandlung sei noch folgendes be-

merkt:

Die in § 53 Abs. 3 StGB genannten Schuldausschlicßungsgründe sind zvar erschöpfend aufgezählt und erlauben kcine Sryeiterung auf andere Gemütserregungen, z.B. auf Wut (vgl. BGH Urteil von 3. Februar 1953 - 1 StR 552/52 -).

Zur Anwendung der Vorschrift ist jedoch nicht erforderlich, daß der Täter ausschließlich aus diesen Gründen

oder aus cinem von ihnen über die Grenzen der Verteidigung hinuusgesengen ist (vgl. BCHSt 3, 194, 198).

Sanders Faller Mayr Spiegel Hürxthal