BGH Urteil vom 08.11.1966 – 5 StR 518/66

5_StR 518/66

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Weber Hans-Dieter W msi zus Im’ Temw, dort geboren am ib 1944,

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen Unzucht mit einem Kinde u.a.

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8.November 1966, an der teilgenommen haben:

| Senatspräsident- Prof: -Dr Sarstedt

als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt . Bundesrichter Siemer - Bundesrichter Kersting

‚als beisitzende Richter,

Staatsanwalt. une

als Vertreter der- Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt em aus Beauiumm

als Verteidiger,

Justizangestellte >

als Urkundsbeantin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

II.

III.

des Landgerichts in Osnabrück vom 21. Juli 1966

l. dahin geändert, daß die tateinheitliche Verurteilung wegen widernatürlicher Unzucht mit einem Manne unter 21 Jahren wegfällt,

2. im Strafausspruch samt den Feststellungen

aufgehoben. Im übrigen wird die Revision verworfen. '

Zur Neufestsetzung der Strafe wird die Sache an eine andere Straefkammer des Landgerichts

. zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels: zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

1. Die Begründung des Landgerichts, mit der es den Antrag des Verteidigers abgelehnt hat, eine Ortsbesichtigung vorzunehmen, ist, soweit es sich um die Verurteilung aus §§ 176 Abs.1 Nr.3, 1§ 3 StGB handelt, nicht zu beanstanden. Ein Revisionsgrund nach § 338 Nr,8 StPO kommt entgegen dem Vortrag der Revision nicht in Frage, weil der Antrag nicht durch einen Beschluß des Gerichts abgelehnt worden ist.

Ein solcher Beschluß war auch nicht erforderlich, weil ausweislich der Sitzungsniederschrift der Verteidiger den Beweisamtrag nur hilfsweise gestellt hat. Das Landgericht brauchte ihn daher erst in den Urteilsgründen zu bescheiden. Das ist geschehen. Die Ausführungen zu diesem Punkte ergeben, daß die Strafkammer eine Augenscheinseinnahme aus Rechtsgründen nicht für erforderlich, also die Beweiserhebung im Sinne des § 244 Abs.3 Satz 2 StPO für ohne Bedeutung hielt. Wie die Prüfung des Urteils auf die Sachrüge ergibt, ist die der Ablehnung zugrunde liegende Rechtsauffassung nicht zu beanstanden, soweit der Angeklagte nach §§ 176 Abs.1 Nr.3, 183, 73 StGB verurteilt worden ist. Anders liegt es, wie noch auf die Sachrüge auszuführen ist, mit der tateinheitlichen Verurteilung wegen Verbrechens nach § 175 a Nr.3 StGB. Durch den Rechtsirrtum des Landgerichts in dieser Beziehung ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert, weil insoweit die Verurteilung aus sachlichrechtlichen Gründen entfallen muß.

2. Da des weiteren auch nicht zu ersehen ist, inwiefern eine Ortsbesichtigung hätte geeignet sein können, um genauere Feststellungen zu der Länge der Wegstrecke zu

treffen, die der Angeklagte mit den beiden Jungen zurückgelegt

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hat, liegt auch ein Verstoß gegen § 244 Abs.2 StPO nicht vor. a Zu

3 Die Rüge, das Landgericht wärc"von Amts wegen verpflichtet. gewesen, hinsichtlich .des Vorliegens der subjektiven Voraussetzungen auf Seiten der Kinder die erforderlichen Aufklärungen vorzunehmen (Verstoß gegen § 244 StPO)" ist unzulässig. Es fehlt die Angabe der Beweismittel, deren sich nach Ansicht der Revision ‚das, Landgericht noch weiter hätte bedienen sollen (vel. BGHSt 2 ;168).

II. Die, Sachrüge

nun we

Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil seinen gesamten: Umfange nach geprüft. Hierbei haben sich Bedenken nur gegen die tateinheitliche Verurteilung‘ ‚aus: 8 175 a Nr.3 StGB ergeben. “

1. a) Die Verurteilung wegen Verbrechens nach § 176 Abs.1 Nr.3 StGB läßt keinen Fehler erkennen. wie die Feststellungen der-Strafkammer ergeben; hat der Schüler Luäger SCHE den Geschlechtsteil des An geklagten nicht mur flüchtig, sondern für die Dauer einiger Schritte aus "Neugier betrachtet. Er tat dies, wie 'das Landgericht an anderer Stelle sagt, mit Wisscn und Wollen des Angeklagten. Daß

der Angeklagte dasselbe in Bezug auf sein zweites Opfer, Bernhard AB, veabsichtigte, kann nach dem Zusammenhang der Urteilsg: -ünde nicht zweifelhaft sein. Danach ist gegenüber. Ludger SB der Tatbestand eines vollendeten

Verbrechens nach § 176 Abs.1:Nr.3 StGB- erfüllt.

:-Die von der Revision zitierte Rechtsprechung ergibt keinerlei Bedenken gegen äüje Anwenäung dos 8 176 Abs.ı Nr.3 StGB. :Daven, daß die HandT'ıng des Angeklagten, "einer gewissen äußeren Erheblichkeit" entbehre und daher nicht unzüchtig im Sinne des‘ Gesetzes sei ‚wel. hierzu BEH.

\IW 1962,162818), känn keine Rede sein.

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Ob die vom Landgericht getroffenen Feststellungen mit den Notizen des Verteidigers in der Hauptverhandlung übereinstimmen, hat das Revisionsgericht ebensowenig zu prüfen wie die Übereinstimmung nit dem, was über Zeugenaussagen in der Sitzungsniederschrift festgehalten worden ist (BGH NIW 1966,63).

$b) Die tateinheitliche Verurteilung aus § 183 Ste» hat auch die Revision nicht ausdrücklich angegriffen. Tateinheit zwischen §§ 176 Abs.1 Nr.3 und 183 StcB ist möglich (BGH NJW 1953,710).

ec) Nicht bestehenbleiben konnte jedoch die Verurteilung aus § 175 a Nr.3 StGB. Zwar kann der Minderjährige Unzucht im Sinne dieser Bestimmung auch dann treiben, wenn er dem unzüchtigen Tun des Täters lediglich zusicht (vgl. BGHSt 8,1 ff, BGH NJW 1965,2308). Aber auch für diese Begehungsweise bedarf es einer gewissen Stär ke und Dauer (BGHSt 1,293 ff). Das ist hier für das festgestellte neugierige Betrachten des Geschlechtsteiles des Angeklagten durch Ludger Se auf die Dauer nur einiger Schritte zu verneinen.

Weitere ee ao; die zur Annahme eines vollens nach § 175 a Nr.3 StGB führen könnten,

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sind nach der Überzeugung des Senats nach der Sach- und Verfahrenslage nicht zu erwarten. Es ist auch nicht anzunehmen, daß sich jetzt noch Feststellungen werden treffen lassen, daß der Angeklagte etwa weitere Handlungen mit den Kindern vorhatte, die den Tatbestand des § 175 StGB erfüllen könnten. Auch eine Verurteilung wegen Versuchs eines Verbrechens nach § 175 a Nr.3 StGB scheidet daher aus.

Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung des § 354. Abs.1 StPO das angefochtene Urteil dahin, geändert, daß.die tateinheitliche Verurteilung wegen widernatürlicher Unzucht mit einem Manne unter 21 Jahren wegfällt.

2. Da sich nicht ausschließen läßt, daß sich die weggefallene Verurteilung auf die Höhe der Strafe ausgewirkt haben kann, war der Strafausspruch aufzuheben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Koffka Schmidt Siemer Kersting