BGH Urteil vom 01.12.1965 – 2 StR 465/65

2075 019 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Hans-Jürgen El] aus TE. geboren am ED 1927 in pp; zur Zeit in Untersu-

chungshaft,

wegen Betruges im Rückfall u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Dezember 1965, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Balqaus .

als Vorsitzender,

Bürdesrichter Scharpenseel

Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanvalt Dr. WW in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt MEEEED vei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter I]

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:”’

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 6. April 1965 wird verworfen.

Der Angeklagte | hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 7. April 1965 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Zuchthausstrafe angerechnet.

Von Rechts wegen

m

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung

im übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Betruges im Rückfall in fünf Fällen, in einem davon in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen versuchten

Betruges im Rückfall zu ciner Gesamtstrafe von drei Jahren

scchs Nonaten Zuchthaus sovie zu sechs Geldstrafen verur-

teilt. Sie hat die Sicherungsvervahrung angeordnet und ihn

dic bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt. Die Untersuchungshaft ist "auf die erkannten Strafen, in

erster Linie im erkannten Umrechnungsmaßstab auf die Geld-

strafen" angerechnet worden. Die Revision des Angeklagten ist erfolglos.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1.) Nachdem das Schöffengericht die bei ihm anhängige Sache (mit dem späteren Aktenzeichen 14 KlLs 7/64} zuständig-

keitshalber an die Strafkammer verwiesen hatte, stellte sich im ersten Termin vom 1. Juli 1964 heraus, daß die

Sache weiterer Aufklärung bedurfte, weil gegen den Angeklagten die Strafschärfung für gefährliche Gewohnheitsverbrecher und die Sicherungsverwahrung in Betracht kamen; die Verhandlung wurde deshalb vertagt. Daraufhin entfaltete der Straf-

kammervorsitzende eine ausgedehnte Tätigkeit: abgesehen

davon, daß er die Staatsanvaltschaft um weitere Ermittlungen über den Lebenslauf des Angeklagten bat, zog er selbst

den Angeklagten betreffende Strafakten, Zivilakten, Gerichtsvollzicherakten bei, ersuchte Polizeidienststellen um Zeugenvernehmungen, schricb an Firmen, für die der Angeklagte tätig gewesen war, sowie an Personen, die er der Anklage zufolge geschädigt hatte, und ließ sich von ihnen

und ihren Interessenvertretern schriftliche Unterlagen über

die Geschäftsbeziehungen zum Angeklagten aushändigen.

Die Revision beanstandet diese Tätigkeit, weil sie

über die dem Vorsitzenden obliegenden Aufgaben weit hinausgegangen sei und praktisch der Tätigkeit eines Untersuchungsrichters entsprochen habe, so daß der Vorsitzende nach

§ 23 Abs. 3 StPO von der Mitwirkung ausgeschlossen gevcsen

sei. Die Rüge geht fehl.

Keine : Vorschrift verbietet dem Vorsitzenden, in der geschilderten Weise tätig zu werden. Im Gegenteil macht ihm die Strafprozeßordnung in dem Verfahrensabschnitt zuischen der Eröffnung des Hauptverfahrens und der Hauptverhandlung zur Pflicht, alles zu tun, um die Nachteile einer ungenügend vorbereiteten Hauptverhandlung abzuwenden und ihren reibungslosen Ablauf zu sichern (vgl. RGSt 65, 322). Die Tätigkeit des Vorsitzenden hatte hier ausschließlich zum Ziel, Grundla,en für die in der Hauptverhandlung vorzunehmende Prüfung und Entscheidung der Prage zu beschaffen, ob die Voraussetzungen der §§ 20 a und 42 e StGB gegeben seien. Durch seine Tütigkeit, die freilich auch ein Untersuchungsrichter hätte ausüben können, erlangte er keineswegs dic Stellung eines Untersuchungsrichters.Nur ein solcher ist in der Sache, in der er die Voruntersuchung geführt hat, nach § 23 Abs. 3 StPO als erkennender Richter ausgeschlossen. Wie der Senat in der Entscheidung EGHSt 9, 233 im Anschluß an die. ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGSt 63, 337; 60, 322) ausgesprochen hat, duldet dicse Bestimmung als Ausnahmevorschrift keine ausdehnende Auslcegung und entsprechende Anwendung. Daß durch die Änderung des § 23 StPO ein weiterer Ausschließungsgrund (für Richter in Wiederaufnahmeverfahren, die an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben) geschaffen wurde, ändert nichts am Ausnahmecharakter des Absatzes 3 (bisher Abs. 2) der Vorschrift. Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, daß cin Vorsitzender, der die Hauptverhandlung vorbereitet hat,

unvoreingenommen und unbefangen an die Leitung der Hauptverhandlung herantritt, mag die Vorbereitung in einer außerordentlichen Sache ihn auch zu einer außerordentlichen Tätigkeit genötigt haben.

Nach allem kann keine Rede davon sein, daß der Vorsitzende als erkennender Richter in der vorliegenden Sache ausgeschlossen gewesen sci.

2.) Auf dem Mangel einer Belehrung nach § 270 Abs. 4 StPO kann das Urteil nicht beruhen. Der Angeklagte hat von der Möglichkeit, einzelne Bevreiserhebungen zu beantragen, Gebrauch gemacht, indem er selbst den Antrag gestellt hat, auf seinen Geisteszustand untersucht zu werden.

.3.) Die Zeugen SP: Geschäftsführer der Firma Be EB (:211 111 3) und Frau Mg die für die Firma Schn und Sohn einen Bierverkauf betrieb (Fall 5), blieben als "Geschädigte" unvereidigt. Die Revision beanstandet dies, verkennt dabei jedoch den Begriff des "Verletzten" in § 61 Nr. 2 StPO. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift gehören dazu auch mittelbar durch den Täter geschädigte und gefährdete Personen, etwa Angestellte, denen ein Rückgriff auf ihr Vermögen seitens der unmittelbar Geschädigten drohen kann (vel.. BGHSt 4, 202). So lag es hier. Daß es im Falle 3 nur zum Versuch gekommen ist, weil Schöne sich nicht täuschen ließ, ändert an dieser Beurteilung nichts.

4.) In den Hauptverhandlungen vom 2. April 1965

DR

hatte der Verteidiger in den beiden annängigen(damals noch nicht verbundenen) Sachen Aussetzung der Verhandlung mit Rücksicht auf den am Tage zuvor erfolgten Hinweis auf die

8% 20 a und 42 e StGB beantragt. In der Sache 14 Kls 7/64 lIchnte die Strafkammer die Aussetzung ab, weil der Angeklagte

bercits in der Hauptverhandlung vom 11. Juni 1964 auf die

——

veränderte Rechtslage hingewiesen worden sei und überdies während der laufenden Verhandlung genügend Gelegenheit habe, scince Verteidigung auf den jetzt nur wiederholten Hinweis einzustellen. In der anderen Sache 14 KIs 9/65, in der nachträglich wegen eines weiteren Retruges Anklage erhoben war,

wurde der Antrag zunächst zurückgestellt, bis eine Zeugin vernommen war, und anschließend auf den neu gestellten

Antrag die Verhandlung bis 6. April 1965 unterbrochen. Dasselbe geschah dann auch in der ersten Sache.

Das Vorgehen der Strafkammer in beiden Sachen ist nicht zu beanstanden. Daß der Angeklagte einen Anspruch auf Aussetzung nach § 265 Abs. 3 StPO gehabt habe, behauptet dic Revision selbst nicht. Soweit die Strafkammer nach § 265 Abs. 4 StPO die viertägige Unterbrechung zur Vorbereitung der Verteidigung für ausreichend ansah, ergibt sich nicht, daß sie von ihrem pflichtmäßigen Ermessen einen unrichtigen Gebrauch gemacht hätte, zumal da der Angeklagte sich seit der Belehrung vom 11 Juni 1964 auf die Möglichkeit, als gefährlicher Gevohnheitsverbrecher bestraft zu werden und in Sicherungsverwahrung zu kommen, hatte einstellen können.

5.) Die Rüge, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO in der Neufassung sei zu Unrecht nicht angewendet worden, ist offensichtlich unbegründet.

6.) Die Strafkammer hat ihre Aufklärungspflicht im Falle 5 nicht dadurch verletzt, daß sie bei der Post keine Auskunft darüber einholte, ob der Angeklagte, wie er behauptet hatte, den Rechnungsbetrag eingezahlt habe. Da das Geld nicht bei der geschädigten Firma SclP una Sohn eingegangen war, und der Angeklagte gegen einen Zahlungsbefehl der Firma keinen Widerspruch eingelegt hatte, drängte sich ihr eine solche Anfrage nicht auf.

7.) Schließlich kann auf der Nichtbescheidung zweier Hilfsbevcisamträge, die in den Verhandlungen vom 6. April 1965 gestellt wurden, das Urteil nicht beruhen. Im Fall 1 gcht die Strafkammer sclbst nur davon aus, daß der Angeklagte die Anzcige im Weserkurier veranlaßt, nicht aber davon, daß er sie sclbst aufgegeben habe. Im Falle 5 ist festgestellt, daß über die Bezahlung keine Abrede getroffen worden ist. Damit hatten sich praktisch beide Hilfsbewceisamträge im Sinne der Verteidigung erledigt.

II. Die Sachrüge

1.) Die Nachprüfung des Schuldspruchs hat keinen Rechtsfehlcer zum Nachtcil des Angeklagten ergeben. Die Einzelangriffe der Revision sind unbegründet.

a)In den beiden Fällen des Betruges zum Nachteil Kragp (111 2) ist der Fortsetzungszusammenhang bedenkenfrei verneint worden. Zwar hatte der Angeklagte am Abend des 7. Dezember 1962 erkannt, daß er die Gutgläubigkeit des Gastvirts ausnützen könne. Daß er aber schon zu diesem Zeitpunkt entschlossen war, dies ein zweites Mal zu tun, ist nicht festgestellt. Danach liegt ein Gesamtvorsatz nicht vor,

ec) Im Falle III 5 (Betrug zum Nachteil der Firma Schlätzer und Sohn) geht die Revision von einer unrichtigen Voraussetzung aus. Die Strafkamucr iSt nicht der Ansicht, daß

der Angeklagte den Betrug durch Unterlassung der gebotenen Aufklärung über seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungsvilligkeit begangen habe, Vielmehr ist festgestellt, er

habe die Zeugin | durch sein Auftreten als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Käufer, also durch ein positives Tun getäuscht, so daß es auf die Frage einer Rechtspflicht

zur Aufklärung des Verkäufers nicht ankommt. Kaufgeschäfte des täglichen Lebens pflegen Bargeschäfte zu sein.

2.) Auch der Strafausspruch läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Was die Anrechnung der Untersuchungshaft angeht, so lag es im pflichtgemäßen Ermessen der Strafkammer, ob und wie, bei den verschiedenen Strafarten. auf welche Strafe sie die Untersuchungshaft anrechnete (vgl. OLG Tübingen MDR 1949, 121).

Baldus Scharpenseel Kirchhof Meyer Henning