BGH Urteil vom 26.05.1964 – 1 StR 90/64

Bine 2121 066:

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gogen

don Sattler- und Dekoratourmeister Adolf x EEEEED cus DEE ‚rei: OH. zetorcn an EEE | 913 in GB, Gencindo POEEED ‚Kreis mw

wegen Totschlags

hat dor 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 26. Mai 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Scoibert als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner Bundosrichter Fischer Bundosrichter Mai

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof nn als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestollter als Urkundsbeamter der Geschäftsstolle,

für Rocht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Heilbronn vom

16. November 1963 aufgehoben.

Dor Angeklagte wird freigesprochen.

Dic Kosten des Verfahrens trägt dio Staatskasse.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte hat in der Nacht vom 15. auf 16. Februar 1963 gegen 2 Uhr mit seiner Pistole auf den ihn angreifenden Handelsvertreter Se geschossen und ihn tödlich verletzt. Das Schwurgericht hat ihn deshalb wogen Totschlags zu zwei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Dic Revision des Angeklagten hat mit der Sachrügo Erfolg. Nach den Feststellungen und den Umständen, die das Schwurgericht als nicht widerlegt ansicht, hat er in Notwehr und infolgedessen nicht rechtswidrig gehandelt.

Das Schwurgericht beruft sich für seina gegentoiligo Auffassung in erster Linio auf das Urteil des Senats vom 1. August 1961 - 1 StR 197/61 (NJW 1962, S. 308 Nr. 13). Es hat dabei jedoch nicht gesehen, daß der gegenwärtige im Vergleich zu dem in jener Entscheidung behandelten Fall gerado in entscheidenden Punkten anders liegt. Dort war eino Überschreitung der Notwehr gegeben, die der Angeklagte schon vor dem Eintritt der Notwehrlage bewußt ins

Augo gefaßt hatte. Hier lag -— wie zur Frage des Exzesses noch näher darzulegen sein wird - weder das eine noch das andora vor. Übereinstimmung mit dem früheren Fall besteht im Grunde nur darin, daß der Angeklagte die Möglichkeit hatte, dem noch nicht begonnenen Angriff überhaupt aus dem Wego zu gehen und den Eintritt der Notwehrlage zu vermeiden. Indossen begründete dieso Möglichkeit unter den gegebenen Umständen für ihn keine Rechtspflicht zum Ausweichen, geschweige denn eine "Verwirkung" des Rechts, sich im Rahmen des § 53 StGB gegen den rechtswidrigen Angriff des später Gatöteten zur Wehr zu setzen (vgl. auch RGSt 65, 163, 165 zu § 227 StGB).

Das Schwurgericht hat nicht festgestellt, daß der Angeklagte dio Benutzung der Schußnaffe von vornherein nit dem Zicl plante, sogleich ohne Warnung mit in Kauf genommonem tödlichem Erfolg auf SB zu feuern, sobald dicsor seinen erwarteten Angriff begann. Nach seinen unwiderlegton Angaben war er im Gegenteil ersichtlich der Noinung, den Angreifer bereits mit der Abgabe eines Warnschussos abschrecken und zur Aufgabe seines Angriffs voranlasson zu können. Daß sich diese ihm nicht widerlegte Erwartung nicht erfüllte, da SW trotz des Warn-Schussas und trotz des Rufes "Halt! Keinen Schritt weiter" scinon Angriff fortsetzto, kann dem Angeklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden. Dieser war nunmehr befugt, sich der ihm zu Gebote stehenden erforderlichen Vorteidigungsmöglichkeiten zu bedienen, und hielt sich nach dor Auffassung des Senats in diesem Rahmen, wenn er einen Schuß auf den Körper des Angreifors abgab.

Das Schwurgericht meint, dor Angeklagte habe mit diosem Schuß die Grenzen der erforderlichen Verteidigung üborschritten; er habe sich in einer für den Angreifer weniger gefährlichen Weise, nämlich etwa durch einen Schuß auf dio Füße seinos Widersachers, ausreichend verteidigen können. Demit verkennt das Schwurgericht, daß der rechtswidrig körperlich Angegriffeno dann grundsätzlich nicht zu versuchen braucht, den Angriff zunächst durch weniger gefährlicho Mittel abzuwehren, wenn er don Umständen nach befürchten muß, daß diese Kittel nicht genügen werden, um den Angreifer von der Fortsetzung des Angriffs abzuhalten. Der Angegriffene ist vielmehr berechtigt, dasjenige Nittol zu wählen, das eine sofortige Beendigung des Kampfes mit Sicherheit erwarten läßt (BGH Urt. vom 18, Juli 1961 - 5 StR 185/61; Urt. vom 16. Oktober 1962 - 5 StR 304/62; Urt. vom 28. April 1959 - 1 StR 58/59).

So verhiclt es sich hier. Der Beschwerdeführer sah nich nach den festgestellten und den vom Schwurgericht zu scinen Gunsten angenommenen Tatumständen einer äußorst bedrohlichen Lage gegenüber. Die Nachhaltigkeit des Angriffs war dadurch gekennzeichnet, daß Si: dcr reichlich eino Stundo lang vor dem Gasthaus auf den Angeklagten gelauert hatte, allen Versuchen, ihn zurückzuhalten, kein Gehör schenkte und schließlich Frau SCHE 3:05 zu Boden stieß, als sie ihn hindern wollto, auf den Angeklagten loszugehen. Bei der Abgaba des Wernschussas hatte der Angreifer sich dem Angeklagten bereits auf etwa 4 1/2 m genähert. Dann satzto er trotz der nachärücklichen Warnung seine Annäherung in kampfberciter Stellung, die Hände vor sich oder in den Hosentaschen, fort und stieß dabei die Drohung aus:

"Ich bring Dich um". Der Angeklagte befürchtete, sein Angreifor führe ein Messer. Er schoß auf dessen Oberkörper, als sich die Entfernung zwischen beiden bis auf 2 m verringert hatte, also in einem Augenblick, als nur noch oino Sekundenspanno den ihm an Körperkräfteon ebonbürtigen, wenn nicht überlegenen, erheblich jüngeren Angroifer von seinem mit Hartnäckigkeit erstrebten Ziol trennto. In dicser Lage bestand - vor allem auch angosichts der um 2 Uhr nachts auf jeden Fall für ein sicheres Zielen mit der Fistole unzureichenden Sichtverhältnisso, auf die das Schwurgericht im Zusammenhang

mit der Wertung der Aussage der Zeugin Sci zu? S. 14 UA ausdrücklich hinweist, für den Angeklagten keino halbwegs verläßliche Aussicht mehr, den Angreifer durch einen genau gezielten Schuß auf einen nicht lebensvichtigen Körperteil kampfunfähig zu machen. Es fehlt auch an einem Anhalt dafür, daß SW on seinem Angriff abgelasson hätte, wenn der Angeklagte, statt sogleich scine Pistole abzufeuern, noch ein Stück zur Seite oder nach rückvärts gesprungen wäro. Der Angeklagte konnte und durfte also davon ausgehen, daß nur ein in Richtung auf dio Körpermitte des Angreifers abgegebener Schuß sicher troffen und damit ein verläßliches Mittel sein worde, don Angreifer noch von einer gewalttätigen Einwirkung auf den eigenen Körper abzuhalten.

Daß der Angeklagte sich durch eine regelrechte Flucht dem begonnenen Angriff entzog, war ihm nach den Umständen nicht zuzumuten. Zwischen ihn und Ep ı cstand nur eino verhältnismäßig lockere Wirtshausbekanntschaft, die nicht einmal so weit ging, daß er dessen Zunasmen kannto. Den Angriff hatte er nicht provoziert.

Der vorausgegangene Streit in der Gastwirtschaft war,

wio das Schwurgericht feststellt, ganz überwiegend von Schmalz verursacht und verschuldet. Äußerungen dos Angoklagten gegenüber Se varen in jedem Fall Boleidigungen und Ausfälligkeiten des Schmalz vorausgogangen. Schließlich konnte auch, bei oinem Blutalkoholgchalt von 1,13 fo im Zeitpunkt der Tat, von einer die Zurechnungsfähigkeit ausschließendon oder auch nur erheblich vernindernden Trunkenheit des Angreifers nicht die Rede soin. Hiernach waron keine Umstände gegeben, die allein oder auch in ihrem Zusemmenhang es als mißkräuchlich erscheinen lassen konnten, daß der Angeklagte dem Angriff mit einen zu soiner sofortigen Beendigung führenden Mittel begegneto, statt durch Flucht auszuweichen. Dem Unrecht durch schimpfliche Flucht aus dem Wege zu gehen, ist nicmand vorpflichtet, und als schimpflich konnte dor Angeklagte, der schon vorher mit seinom langen Zuwarten vor dem Verlassen dos Lokals viel Nachgiebigkoit gezeigt hatto, sein Davonlaufen in dieser Lage mit Grund empfinden, zumal in Gegenwart einer Frau (RGSt 16, 69, 72; BGH Urt. vom 3. Mai 1960 - 1 StR 101/60 5. 4, 5):

Daron ändert es angesichts der vorstehend erörterton Sachlage auch nichts, daß der Angeklagte dio vom Schwurgericht engeführten Möglichkeiten, durch weiteres Zuwarten und Beanspruchung fremder Hilfe die Gefahr einos Angriffs euszuräumen, ungonutzt ließ, zumal es sich dabei, sowoit Gäste dos Lokals in Betracht kamen, nicht um unbedingt vorläßliche, und, soweit die Einschaltung der Polizei in Betracht kam, nicht um ohne weiteres greifbare Möglichkeiten handelto (schr späte Stunde; Faschingszeit). Erst recht kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß er sich nicht mehr beoilte, soinen Kraftwagen zu erreichen und zu besteigen.

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Denn dios wäro nur dann sinnvoll gewesen, wenn dio zur Vorfügung stehendo Frist noch sicher zum unbehelligten Davonfahren geroicht hätte. Das war nach den Feststellungon dos Schwurgorichts jedoch nicht der Fall. Nach ihnen hätte dor Angeklagto allenfalls noch unbehindert einsteigen können (S. 18 UA). Beim Einstoigon oder unmittelbar danach in der dann gegebonen körperlichen Behinderung von seinem wütenden Gegner angegriffon zu werden, brauchte der Beschweräeführer nicht zu riskieren.

Nach alledem war der Angeklagte, da eine weitero Aufklärung dos Sachverhalts zu seinem Nachteil nicht zu erwarten ist, auf Grund der Feststellungen des Schwurgerichts freizusprochen.

Da die dem Angeklagten günstige Entscheidung teilweise nicht auf erwiesenen, sondern auf zu seinen Gunsten zu untorstollerden Tatsachon beruht, sah sich der Senat nicht zu oinor Belastung dor Staatskasse mit den notwendigen Auslagen dor Verteidigung nach § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO veranlaßt. Von einer entsprechendon Entscheidung nach § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO hat er nach seinem Ermessen abgesehen.

Seibert Willms Hübner

Fischer Mei