BGH Entscheidung vom 11.04.1963 – 2 StR 485/63

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Im Naman des Volkes In der Strafsache

gegen

den Handelsvertreter Dr. Heinrich D CD Du, geboren am nl in Sam,

wegen Vergehen gegen > 81 a Gmbit um.

hat ı der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofa in der Sitzung von 29. Januar 1964, an der teilgenomnen haben:

Senatsprüsident Dr. Baldus \ als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenssel Bundesrichter Kirchhof ‚Bundesrichter Mayr Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt 3 Bu als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ip

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklägten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 11. April 1963 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Untreue nach § 81 a GmbHG verurteilt worden ist.

In diesen Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts- ‚ mittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Dio weitergehende Revision wird verworfen..

Von Rechts wegen

Grü nde;z

Das Landgericht Kat den Angeklagten unter" "Treioprechung im übrigen wegen Untreue nach § 81 a GmbEG en. ‚Stello einer . Gefängnisstrafe: von einem Monat zu. einer. Gslästrafe ‚yon. 3 000,-- DM und zu einer weiteren Gelästrafe von.d ferner wegen unterlassener Konkursamtragstellung- nach. §§ 64, 84 GmbHG, und wegen 'unterlassener. Bilens iekung nach“ §§ 240 Abe. 1 Nr. 4 KO, 83 GmbEd zu. Geldstrafen von. 1 500,-- DM und 700,--.DM verurteilt. Di Revigion. des Angeklagten rügt Verletzung. aaa Verfahren

sachlichen Rechta.. Sie hat ı wur sun rein arts

1; .) Die Verfakrensbeschwerden: bet

an Myar:

teilung des > Angeklagten Wegen Untreu nach; $

Darauf, daß ein Zeuge, dessen Vernehmung der Verteidiger beantragt hat, nicht erschöpfend zu den Beweisbehauptungen vernommen sei, kann die Revision nicht gestützt werden. Der Angeklagte und seine. Verteidiger hatten das Recht, Fragen an don Zeugen I zu stellen. Daß ihnen Gies verwehrt worden sei, behauptet die Revision nicht,

Dagegon boanstandet die Revision mit Recht, daß der auf: Vernehmung. des Prokuristen Eezerichtete ‚Rilfsbeweisamtrag des Verteidigers nicht berücksichtigt wurde... Der Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue liegt die Feststellung zugrunde, daß der Angeklagte eine von der ‚Firma. Du gewährte Treuoprämie von 25.094,40. DM seinen Privatkonto gutschreiben ließ. Der Prokurist HE sollte ‚bezeugen, daß dio Firma Dub es dem Angeklagten anhoimgestellt habe, den Treuebonus für sich persönlich zu verwenden. Für die Entscheidung, ob die Handlung des. Angeklagten den äußeren Tatbestand des § 81 a GmbHG erfüllt, war dies allerdings ohne Bedeutung. Die Treucprämie hat dio Firma Du neben dem üblichen Unsatz-. bonus solchon Abnehmern ihrer Erzeugnisse gewährt, ‘die im Vorjahr besonders hohe Umsätze erzielt hatten; Nach - der vom Angeklagten nicht bestrittenen Feststellung der . Strafkemmer war dis Firma Dun bestrebt, die: Ge= währung sölcher zusätzlicher Rabatte vor der, Kon- “ kurrenz geheimzuhalten. Dies berechtigte den: Ageklagten aber nicht. dazu, sich dia Prämie gutschreiben zu: lassen. ‚Nach den §§ 675, 667 BGB war er vielmehr ohne Rücksicht auf irgendwelche Erklärungen von Angestellten der Firma Due verpflichtet, die Vergütung seiner Gesellschaft zukommen zu lassen. Unter den Begriff des aus. der ‚G6- schäftsbesorgung Erlangten fallen auch für. den

Beauftragten persönlich hestimmte Vorteile, die ihm aus irgendeinem mit der Geschäftsbesorgung innerlich zusermenhärgenden Grund zugewendet worden sind und die

sie Besorgnis zu rechtfertigen geeignet sind, der Geschäftsführer könne durch sie veranlaßt worden, die

Belange des Geschäftsherrn nicht nach jeder Richtung

hin gevissenhaft zu berücksichtigen, wie z. B. Sonder-

provisionen, Vermittlungsgebühren, Bestechungsgelder (RGZ2 99, 31, 335 146, 194, 205; 154, 309, 314; 164,

98; BGHZ 39, 1 = NW 1963, 649; im Ergebnis ebenso

‘BAG, IdW 1961, 2036). Dios gilt auch dann, wenn der Vorteilsgeber erklärt hat, daß-die Zuwendung für den Empfänger persönlich bestimmt sei, wio dies bei Sonder-

provisionen und Bestechungsgeldern regelmäßig der Fall sein wird, eber auch bei anderen Vorteilen, wie Sonderrabatten, vorkommen kann. 'Umsomehr muß es daher gelten,

. wenn der Geber keine solche Bestimmung getroffen oder dem Empfänger die Verwendung des Empfangenen freige-- stellt hat. Ausnalimen von Üiesem Grundsatz hat das Reichsgericht nur zugelassen, wenn es sich um Zuwendungen ‚han-

gelte, die nicht mit der Geschäftshesorgung Zusammen-

hingen, sondern dem Geschäftsführer ausschließlich aus

. einem in seiner Person liegenden Grunde gewährt waren (z.B. Lizenzgebühren für die Verwendung einer ärfindung

'in RGZ 159, 309) oder wenn das Geschäft abgeschlossen und eine unzulässige. Beeinflussung des Geschäftsführers nicht mehr. zu befürchten war (RGZ 99, 33). Um eine solche Aus-

nahme handelt es sich hier nicht. Die Trauepränie der

Firma Du war nicht nur eine Belohnung für abge-

.. Schlossene und abgewickelte Geschäfte, sio sollte auch . einen Anreiz für zukünftiges Verhalten bilden. Der innere Zusammenhang mit der Geschäftsführertätigkeit des Ange-

klagten ist offensichtlich.

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Ist demnach die angebliche Erklärung des Frokuristen HB dei der Übergabe dos Schecks zwar rechtlich uner- ‚heblich für dio Frage, ob der Angeklagte verpflichtet var, die Prämie an die GmbH abzuführen,-so kann sie doch “ von Bedeutung dafür sein, ob sich der Angeklagte dieser Verpflichtung auch bewußt wer. Zwar spricht sein Aktenvermerk vom 24. August 1953 dafür, daß er damals der zutreffenden Auffassung war, die von der Firma Du» zugssagte Treuepränie stehe der. Gesellschaft zu. Er kann eber seine Ansicht hierüber bis zur Übergabe des Schecks geändert haben und zu der Überzeugung gelangt 'sein,. es stehe ihm frei, die Treueprämie für die Gesellschaft oder für sich zu vereinnahmen. In solcher allerdings irriger Meinung kann er durch die behauptete ärklärung ües Prokuristen HB bostärkt worden sein. Dafür spricht, daß er sich die Prämie nicht heimlich zugesignet, sondern die Buchhaltung offen angewiesen hat, sic seinen Privatkonto gutzuschreiben, falls sich für. ihn im Geschäftsjahr 1954 kein Gewinnanteil in entsprechender Höhe ergeben sollte. Die Verurteilung wegen Vergehens nach § 81 a GmbEG kann demnach auf der im Urteil nicht begründeten Übergehung des Hilfsbeweisen-.

.. trages beruhen.

2.) Auch die Sachrüge greift durch, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Untreue richtet. Die Aus-E führungen der Revision hierzu gehen allerdings von einen anderen als dem vom Landgericht für erwiesen erachteten | Sachverhalt aus. Hiernach war die Buchungsenweisung des Angeklagten vom 30. Dezember 1953 kein Tarnmanöver, sondern ernst gemeint; sig hat ohne sein weiteres Zutun zu der Gutschrift von 25.094,40 DM auf seinem Privatkonto

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geführt, Auch die Auffässung, daß die GmbH schon durch die

bloße Buchung einen Vermögensnachteil erlitten hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken (RG IW 1934, 2151). Das Landgericht hätte aber prüfen müssen, ob nicht der Mitgesellschafter Lei dio Verfügung des Angeklegten über dio Treueprämie gebilligt hat. Es hat zwar

. festgestellt, daß die "damaligen Mitgesellschaftar" des

Angeklagten, deren Interessen der Rechtsanwalt und Notar IM „ahrnahn, keineswegs damit einverstanden gewäsen wäron. ‚Dabei hat os aber übersehen, daß die beiden von

TB vertretenen Gesellschafter ihre Anteile schon am 23. Oktober 1955 an den Angeklagten veräußert hatten, so daß ihre Zustimmung zu der am 30. Dezember 1953 vom An-

. geklagten getroffenen Verfügung ohnehin rechtlich wir-

kungslos gewesen wäre, Einziger Mitgesellschafter des

Angeklagten wer zu dieser Zeit der Kaufmann Leib,

der ebenfalls am. 23, Oktober 1953 einen der vier Geschäftsamteile erworben hatte. Ob dieser von der Absicht des Angeklagten, sich die Prämie gutschreiben zu lassen,

Kenntnis hatte und sie billigte, ist indessen ungeprüft

geblieben, obwohl ‚diese Frage für die Entscheidung von Bedeutung ist,

Im allgemeinen rechtfertigt zwar die Zustimmung oder

Genehmigung sämtlicher Gesellschafter pflicht tıwidrige, das

Vermögen der GmbH schädigende Maßnahmen des Geschäfts-.

: führers nicht‘ (BGHSt 3, 33, 39). Dies gilt aber mır,

soweit solche Maßnahmen über die bloße. Schmälerung des

&esellscha aftsvermögens hinaus gegen zwingendes Recht oder: 'gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns

verstoßen. Allen bisherigen Entscheidungen des Bundes- .

gerichtshofs, in denen jener Grundsatz angewandt wurdo, isgen derartige. Sachverhalte zugrunde. So können die Gesellschafter z.B. Handlungen des Geschäftsführers nicht wirksam genehmigen, Sureh die das Stammkapital angegriffen wird (§§ 30 Abs. 1, 33 Abs. 2 GmbHG; sihe . EGH.Urteil vom 12. Januar 1956, 3 StR 626/54) oder Anlagevermögen beiseitegeschafft und der GmbH dadurch ‚ äio Froduktionsgrundlage entzogen wird (BGHSt 3, 33) oder die Liquidität der Gesellschaft gefährdet wird (BGH, Urteile vom 17. Oktober 1956, 2 StR 434/56 und ‚von 18. März 1954, 3 StR 934/52) schließlich Handlungen, die gegen sonstige kaufmännische Grundsätze verstoßen, wie die Ausstellung von Gefälligkeitsakzepten (Urteil vom 22, Juni 1954, 1 StR 451/53). Dagegen können ‘gig Gesellschafter, wenn es die Vermögenslage und die liguidität der Gesellschaft. erlaubt, dem Geschäftsführer sehr wohl Sonderentnahmen gestatten oder ihm Sonderver-

gütungen für besondere Leistungen bewilligen.

Sollte sich ergeben, daß Lege von der Buchungs-. anweisung des Angeklagten vom 30. Dezember 1953 Kenntnis hatte und sie genehmigte, so wird es demnach zunächst ‚darauf ankommen, ob sie mit Rücksicht auf die Lege der Gesellschaft ordentlicher kaufmännischer Geschäfts ?ühran En entsprach, wobei. zu berücksichtigen ist, daß der. Angeklagte: ‚nicht bares Geld entnommen, sondern zunächst ‚nur eine Gutschrift auf seinem Privatkonto zu Lasten dos Provisionskontos veranlaßt hat. Verneinendenfalls wird zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte nicht trotz- - dem allein auf Grund des Einverständnisses seines Mitgesellschafters für berechtigt hielt, sich die Prämie der Firna gutschreiben zu lassen. Ein solcher Irrtum wäre ein Verbotsirrtum.

Hatte Lei keine Kenntnis von der Verfügung des

Angeklagten, so würde sich dieser zwar nicht auf eine mutmaßliche Billigung Leggßb terufen können; denn or

nätte Le un unterrichten und. dessen Zustimmung ein-

holen können. Es muß aber geprüft werden, ob der Ange-

klagte nicht die Absicht hatte, nachträglich die Geneh-

migung Ic s einzuholen. Hiervon kann die Entschei-

"dung darüber abhängen, ob der Angeklagte. vorsätzlich und mit den Bewußtsein der "Rechtswiärigkeit gehandelt hat.

Dabei kann as von Bedeutung sein, daß der Angeklägte, wie er in der Revisionsbegründung vortragen läßt, iiber dio | Gutschrift nicht verfügt hat, von ihr. angeblich nicht einmal Kenntnis erhal ton het.

3.) Die Schuld- und Strafaussprüche wegen unterlassener Konkursanmeldung und unterlassener Bilanzziehung sind frei von Rechtsfehlern. Selbst wenn man § 41 Abs. 2 GmbHG, wonach die Jahresbilanz-in den ersten ürei, ausnahmsneise in den ersten sechs. Monaten des folgenden Geschäftsjahres. aufzustellen ist, als Ordnungsvorschrift ansieht und nur auf. § 39 Abs. 2 I&B abstellt, so kann

cs doch keinesfalls mehr als mit den Pflichten eines ‚ordentlichen Kaufmanns vereinbar angesehen werden, daß

der Angeklagte im Dezember 1954 die Bilanz für 1353 noch nicht gezogen hatte. Demgegenüber kann sich der Angeklagte nicht auf praktische Gesichtspunkte oder.

‚einen. angeblichen anderweitigen Handelsbr auch, der ein

Mißbrauch wäre, berufen. Auch von einem entgegenstehenden Gewohnheitsrecht kann keine Rede sein. Auch im

übrigen ergibt die Nachprüfung keine. Verletzung des

sachlichen Rechts. Das gilt insbesondere von den Aus-

führungen der Strafkammer zum inneren Tatbestand.

Balaus _ Scharpenssel ... Kirchhof

Mayr Henning

> reine