BGH Entscheidung vom 04.02.1958 – 1 StR 380/57

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Im Namen des Volkes In der Strafsache gegen

je Hausfrau Rosa geb. bi. eus Ba geboren am 1902 in \

wegen fortgesetzten Betrugs Uo&.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Februar 1958, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Werner Bundesrichter Martin

Bundesrichter Dr.Hübner als beisitzende Richter,

- Oberstaatsanwälte beim Bundesgerichtshof ’ in der Verhandiung)unä - “ ei. der Verkündung) . als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

dustizangestel.lter . als Urkundsbeanter- der Geschäftsstelle, .

für Recht erkannt:

Das Urteil des landgerichts- Passau vom 30.0ktober 1956 wird je mit den Feststellungen aufgehoben

1.) auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der ‚Angeklagten Rosa’ ,„ soweit diese wegen einfachen Bankrotts (übermäßigen Aufwands),

2.) auf die Revision der Angeklagten Rosa I] ' ferner .

a) in vollem Umfange, soweit sie wegen Betrugs und

wegen einfachen Bankrotts (unordentlicher Buch-

b) im Strafausspruch, soweit sie wegen Arreetbruchs

verurteilt worden ist, In diesem Umfange wird die

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1_ StR 380/51 2316005

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Tr Verhändlung und Entscheidung, auch ober die Kosten der Rechtsmittel, an aas Landge-

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Im übrigen werden beide. Revisionen verworfens

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Die Angeklagte ist wegen der aus dem vorstehenden Urteilssatz ersichtlichen Straftaten zur Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Sie greift das Urteil, soweit es sie betrifft, im ganzen Umfange mit Verfahrensrügen und mit der Sachrüge an. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrem Rechtsmittel die. Verurteilung der Angeklagten wegen vorsätzlich - statt fahrlässig -- betriebenen übermäßigen Aufwands (§ 240 Abs. 1 Nr. 1 KO) und außerdem wegen Unterschlagung. Beide Revisionen haben zum Teil Er-

folge

I. Betrug

Die Verurteilung der Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.) An sich richtig ist zwar der Ausgangspunkt der Strafkammer. Wer Ware auf Kredit bestellt, sichert dadurch im allgemeinen zu, daß er den Kaufpreis binnen der vertraglich bestimmten Frist begleichen werde. Gibt er eine solche Zusicherung ab, obwohl : verschuldet und von Mitteln entblösst, so spiegelt er seine Fähigkeit zu vertragsmäßiger Erfüllung, gegebenenfalls auch seine Bereitschaft dazu vor. Das Landgericht trifft jedoch hierzu keine zureichenden und widerspruchsfreien Feststellungen, .

Dabei mag dem Urteil noch unschädlich sein, daß die Strafkammer den Begriff der Illiquidität fälschlich mit dem der Zehlungsunfähigkeit gleichsetzt. Denn ersichtlich ist sie der Auffassung, deß die Angeklagte um die Monatswende Februar/März 1954, wenn schon nicht gänzlich zahlungsunvermögend war, so doch nicht bloß vorübergehend Mangel an flüssigen Mitteln hatte. Aber was sie dafür an Tatsachen anführt, rechtfertigt nicht ihre Ansicht. Daß damals Forderungen im

Betrag von 35.000 IM fällig waren und viele Mahnungen von Gläubigern vorlagen, genügt nicht. Denn es ist nicht festgestellt, daß die Beschwerdeführerin dieser Zahlungsschwierigkeit nicht Herr geworden wäre. Im Gegenteil ergibt das Urteil, daß ihr in der Zeit von März bis zur Aufgabe des Geschäfts im Oktober 1954 noch Wechsel im Gesamtbetrage von mehr als 55.000 DM diskontiert, also in Zahlung genommen wurden. Daher 15ßt sich auch aus der Wechselhingabe selbst, einer handelsüblichen Zahlungsweise, nichts für die Auffassung der Strafkammer herleiten; ebensowenig aus den zahlreichen Pfändungen näch jenem Zeitpunkt, zumal nicht mitgeteilt wird, ob sie zur Versteigerung führten oder ob es der Angeklagten gelang, diese abzuwenden.

Die Überschuldung der Beschwerdeführerin zum 31.Dezember 1955 betrug 3.796 DM; für den 1. März 1954 ist sie nicht festgestellt. Dagegen betrugen dem Urteil zufolge die

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am 31.Dezember 1953 rund... 87:000.8: - 15;500 DM

am 31. März 1954 N" ,73.000° DM : ° 30.000 IM

am 14. Oktober 1954 bei rn Aufgabe des Geschäfts - len tr.

(unter Berücksichtigung .

der Warenrücksendungen) - 58.000 DU 246400 IM

Wenn diese Zahlenangaben zutreffen, hat die Angeklagte ihren Schuldenstand seit dem.1. März 1954 in beträchtlichen Unfange zurückgeführt und Wechsel im Betrage von etwa 30.000 DM eingelöst. Die Einzelangaben des Urteils zu den Betrugsfällen ergeben für, jene Zeit Zahlungen von insgesemt über 20.000 DM. Hiernach bestehen Bedenken gegen die Annahme der Strafkammer, die Angeklagte sei bereits zum 1. März 1954 "zahlungsunfähig" gewesen; das umso mehr, als über die erste Versteigerung gepfändeter Sachen, die erste frucht-

lose Pfändung, den ersten Wechsel- und den ersten Scheck- . | ”

protest keine Peststellungen getroffen worden sind. Gerade aus diesen Umständen wären aber wichtige Anzeichen auch dafür zu entnehmen, wenn die Angeklagte erkannt hat, daß sie ihre wirtschaftlichen Schwierigkeiten nicht würde meistern und Zehlungszusagen nicht einhalten können.

2.) Dem Urteil zufolge hatte die Beschwerdeführerin ein Ziel” von 45 wnd 60 Tagen, in keinem. Falle von mehr als 5 Monaten vereinbart. Sie durfte aber bei angemessenen Ratenzahlungen "mit Nachsicht ihrer Gläubiger" rechnen. Da sie in erheblichem Umfange Teilzahlungen geleistet hat, entsteht der Zweifel, ob sie überhaupt durch ihre Bestellungen eine fristgebundene Zahlungsbereitschaft und Zahlungsfähigkeit zusicherte. Ohne weiteres kann dies jedenfalls nicht gelten, wenn es sich um einen festen Handelsbrauch handelt, wie es nach dem Urteil scheint.

3.) Insbesondere hätte die Strafkammer dann näher erörtern müssen, ob die Verkäufer auch die fristgemäße Erfüllung des Kaufvertrages erwarteten. Denn nur wenn sie sich durch. eine entsprechende Zusicherung der Angeklagten täuschen und gerade dadurch bestimmen ließen, zü ihrem Schaden die Vare zu liefern, wäre der Tatbestand des Betrugs gegeben.

Unter diesem Gesichtspunkt werden auch die Fälle (1, 5 7, 11, 25, 24) neu zu prüfen sein, in denen die Beschwerdeführerin besondere Angaben über ihr Zahlungsvermögen und ihren Zahlungswillen gemacht hat. Das lLandgericht hat -diesen zwar keine Bedeutung beigemessen. Ließen sich die Verkäufer aber erst durch sie zur Lieferung der Ware bestimmen, so ver die allgemeine - in der Bestellung liegende -— Täuschungshandlung der Angeklagten für den Irrtum, die Vermögensver.- fügung und den Schaden der Lieferer ’nicht ursächlich.

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Gleiches gilt für die Fälle (2.B, 15, 23), in denen die Verkäufer die Vermögenslage der Angeklagten kannten oder z erkannten und ihr dennoch Ware lieferten, _ ER

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4.) Über den Schadensumfang besteht in dem Urteil keine :

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Klarheit. Der Beschwerdeführerin kann nur der durch betrüge- , rische Handlung angerichtete Vermögensschaden zur last ge-- £ R legt werden. Das landgericht unterscheidet Ser zwischen x 3 diesem und alten, vor März 1954 entstandenen Verbindlichkeiten der Angeklagten weder in der Gesamtsumme noch in zahl.: reichen Einzelfällen.

Auf die jeweilige (alte und neue) Gesamtschuld geleistete Teilzahlungen wird die Strafkammer verhältnismäßig anrechnen (Fälle 4, 10, 28, 29, 45), Rechenfehler beseitigen müssen (Fälle 1, 5, 7. 11, 12, 14, 15, 34, 47).

Im Falle 7 steht die Feststellung, daß die volle Schuld noch offen sei, im Widerspruch dazu, daß auf sie "nur noch verhältnismäßig geringfügige Zahlungen! geleistet worden sind. " j

5.) Die Beschwerdeführerin hat bei Schliessung ihres Geschäfts zahlreichen Gläubigern gelieferte Ware (im Gesamtwert von etwa 14.000 bis 15.000 IM) zurückerstattet und ® auf die verbleibende Schuld auch noch später Zahlungen (mehr als 3.000 IM) geleistet. Es wird daher sorgfältig zu prüfen sein, ob sie bei den Bestellungen in: betrügerischer Absicht gehandelt hat.

II. Interschlagung

Für die Warenlieferungen bis Februar 1954 hat das Land- ; gericht eine betrügerische Handlungsweise der Angeklagten 2 nicht für erwiesen erachtet, weil sie erst ab März 1954 sich &

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ihrer "Zahlungsunfähigkeit" bewußt geworden seir Auch daß sie sich insoweit der Unterschlagung schuldig gemacht habe, nimmt das Urteil nicht ans Soweit ihr Ware unter Eigentunsorbehalt geliefert worden sei, habe sie sie im ordnungs-- näßigen Geschäftsbetrieb veräußern dürfen; ein sogen. verlängerter Eigentumsvorbehalt an dem Verkaufserlös sei nicht feststellbar. Gegen diese Annahme wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Sie ist jedoch insoweit unbegrün-

det.

Die Beschwerdeführerin hat einen Räumungsausverkauf zu Preisen veranstaltet, die 20 bis 50 % unter dem gewöhnlichen Verkaufspreis lagen. Daß auch der Einkaufspreis unterschritten worden wäre, ist nicht erwiesen, Es kann dahinstehen, ob die Gläubiger der Angeklagten auch mit einer solchen Veräußerung ihrer unter Eigentumsvorbehalt verkauften Ware einverstenden waren, Das Landgericht hat nicht ermitteln können, in welchen Einzelfällen die Beschwerdeführerin Yare unter Preis verkauft hat, demnach auch nicht in den von der Staatsanwaltscha? t beanstandeten. Andererseits ist ausdrücklich festgestellt, daß es "in allen Fällen" an der Vereinbarung eines sogenannten verlängerten Eigentumsvorbehalts fehlt. Die Behauptung, daß diese Feststellung unrichtig und aktenwidrig sei, ‚kann das Revisionsgericht nicht be-

achten (§ 337 StPO). III. Inordentliche, Buchführung

Der Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO ist nur erfüllt, wenn ein sachkundiger Kaufmann aus den Handelsbüchern keine Übersicht über den Vermögensstand des Schuldners im seitpunkt der Zahlungseinstellung gewinnen kann. Davon geht die Strafkammer an sich zutreffend aus. Sie verfährt jedoch nicht folgerichtig.

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Werden ursprünglich unterlassene Buchungen nachgeholt, so können sie die Übersicht über den Vermögensstand im p Zeitpunkt der Zahlungseinstellung nicht mehr beeinträchti- "WR. gen. Daher macht das Landgericht der Angeklagten die unge- B ® ordnete Verbuchung des Gehalts ihres Sohnes und die ursprüng- "RR liche Nichtverbuchung von Kassenausgaben zu Unrecht zum 2 Vorwurf, Sind regelmäßig wiederkehrende Ausgaben nicht fortlaufend gebucht, so wird ein sachkundiger Kaufmann einen solchen Mangel gewöhnlich ohne Schwierigkeit beheben können, wenn die Ausgaben in früheren Zeitabschnitten ord- B nungsmäßig verbucht sind. Möglicherweise trifft das. für es die Lohnbezüge des Buchhalters Win sanre 1952 zu. Das hat das Dandgericht nicht geprüft. Ob die verbleibenden zwei - gegebenenfalls drei -— unrichtigen Buchungen über "eine Summe von etwa 2.500 bis 5.000 DM das Gesamtbild des Vermögensstandes der Angeklagten wesentlich berührten, wird in der neuen Verhandlung festzustellen sein.

IV, Übermäßiger Aufwand

lo) Die Angeklagte rügt mit Recht, daß ihr das’ Ianägericht die Anschaffung eines PKW Opel Kapitän im Austausch gegen einen PKW Ovel Olympia als übermäßigen Aufwand mit der Begründung vorwirft, daß sie aus ihr sugestellten Klagen ® und Zahlungsbefehlen und gegen sie vollzogenen Pfändungen 5 schon damals - am 7. Mai 1953 - hätte ersehen müssen, in welcher wirtschaftlich bedrängten Iage sie sich befand. Denn das steht im Widerspruch zu der anderen Urteilsfeststellung, daß die Ängeklagte bis Mitte 1955 im großen und ganzen ihren Zahlungsverpflichtungen nachgekommen ist, Ob es der landgerichtlichen Begründung auch widerspricht, daß alle jenen Maßnahmen zeitlich nach dem verpflichtenden Ankauf des Wagens liegen, oder ob die Beschwerdeführerin aus vorangegangenen Mahnungen und Androhungen- gerichtlicher Schritte ihre wirtschaftliche Lage hätte erkennen können, ;

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ferner ob die Anschaffung des Wagens als Geschäftsaufwand nach den damaligen Roheinkünften (BGH NJW 1953, 1480 Nr. 23) überhaupt übermäßig war, wird neu zu prüfen sein.

Mit Unrecht meint die Strafkammer ferner, die Entlohnung des Sohnes der Angeklagten, eines Bäckergehilfen, sei übermäßig, weil ein angemessenes Taschengeld für ihn genügt hätte. War seine Beschäftigung in dem Handelsgeschäft der Angeklagten nicht überhaupt unnütz — das kann dem Urteil nicht entnommen werden -, so waren seine (nicht sehr bedeutenden) Lohnbezüge nur denn im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO zu beanstanden, wenn er — sei es aus Familienrücksichten, sei es wegen seines Nebenverdienstes im väterlichen Betrieb - bereit gewesen wäre, den Dienst bei der Angeklagten für ein Taschengeld zu verrichten, oder wenn dies ein anderer an seiner Stelle geven hätte,

2.) Die Revision der Staatganwaltschaft rügt mit Recht, daß die Strafkammer nicht geprüft hat, ob die Angeklagte nicht bloß fahrlässig, sondern vorsätzlich dem § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO dadurch zuwiderhbandelia, daß sie eine Registrterkasse auf Kredit anschaffte, als sie "bereits tatal ver-

schuldet" war und das erkannt hatte.

. Arrestbruch

Die Angeklagte sandte Ware, die sie unter Eigentunsvorbehalt erworben hatte, den Eigentümern zurück, obwohl sie inzwischen anderweit gepfändet worden war. Sie wußte, daß die Pfändung gesetzmäßig vollzogen war und fortbestand, hielt es aber demnoch für erlaubt, die Ware von sich aus und ohne weiteres den rechtmäßigen Eigentümern zurückzuer.- statten. Das Landgericht hat ihren Verbotsirrtum für fahrlässig verschuldet angesehen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. "

Die Strafkammer hat sich jedoch nicht über die Möglichkeit der Strafminderung nach den Gründsätzen des § 44 Abs. 2 und 3 StGB ausgesprochen, Es ist nicht völlig ausgeschlossen, daß sie diese übersehen hat; denn ihre Ausführungen über den Ausschluß des Unrechtsbewußtseins scheinen zum Teil noch ° der reichsgerichtlichen Rechtsprechung verhaftet zu sein, die vom Bundesgerichtshof nicht übernommen worden ist (BGHSt 2, 194). Daher ist insoweit der Strafausspruch aufzuh eben.

Die Verfahrensrügen der Angeklagten brauchen nicht er- ; örtert zu werden. Sie betreffen die Verurteilung wegen Arrest-

bruchs nicht. Im übrigen wird der Schuldspruch auf die Sachrüge ohnehin aufgehoben.

Der Generalbundesamwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.

Dr.Reetz . Mantel ‚Werner Martin „Hübner