BGH Entscheidung vom 15.01.1963 – 5 StR 541/62

age 2u2 184 038

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Handeisvertreter Horst aD aus DEE, geboren am EEE 32° in al Kreis SCENE,

2, den Handelsvertreter Richard B PER

aus DEEEEREED, dort geboren: am EEE 1921,

3,. den Betriebselektriksr Rudi = ED

aus WERNE». dort geboren am GERD: 925,

wegen | Urkundenfälschung‘ U,&»

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15.Januar 1963, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter sSiemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Kersting

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Em in der Varhandlung,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof iEunp bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte (zn

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

I. Auf die Revision des Angeklagten KB virä das Urteil des Landgerichts in Oldenburg (Oldb) vom 1.August 1962, soweit es ihn betrif?t, samt den Feststellungen aufgehoben

1. in den Einzelstrafaussprüchen mit Ausnahme ies Falles 1 der Urteilsgründe,

2. im Gesamtstrafausspruch.

Im übrigen wird die Revision des Angeklagten KB verworfen,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels dieses Beschwerdeführers zu entscheiden hat,

II. Die Revisionen der Angeklagten DEE und VB werden verworfen.

Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

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- 3.

Gründesg

Die Revision des „ngeklagten Kp ist zum Teil begründet, die Rechtsrittel der Angeklagten Du u sind in vollem imfang unbegründet.

I. Die Verfahrensbeschwerden.

1. Die Revisionen KU» und DEE halten § 65 cvc für verletzt, weil die Mitglieder der Ferienkammer vor nn Beginn der Gerichtsferien (nämlich durch Beschluß des Präsidiuns vom 29.Juni 1962), nicht aber gemäß § 63 Abs.l GVG& "vor Beginn des Ges:häftsjahres" bestellt worden seien, . a

Die Rüge ist unbegründet,

Das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof haben - soweit ersichtlich - die von den Revisionen äufgeworfene Frage noch nicht ausdrücklich entschieden, Bei den Entscheidungen, die sich mit der Einrichtung und Besetzung der Ferienkammern befassen (RGSt 37,59,605 40,84,85; 54,252,253; BGHZ 9,30,335 BGHSt 15,217,221), geht es vielmehr um die Frage, wer die Bildung von - Ferienkammern anoränet. Einverständnis besteht darüber, daß die Ferienkammern vom Präsidium zu bilden und nach den Grundsätzen der §§ 62 ff GVG unter Berücksichtigung der durch die Ferien geschaffenen Besonderheiten zu besetzen sind. Das ist hier geschehen, allerdings in Abänderung des Beschlusses über die Geschäftsverteilung im Jahre 1962, der Ende 1961 erlassen worden ist. Die Möglichkeit -zur- Änderung bietet aber § 63 Abs.2 ww,

nach dem im Laufe 'des Geschäftsjahres ‚Änderungen zugelas-

sen sind. Schon R6St 37,59,60 führt aus, daß es sich "auch bei der, während der Gerichtsferien erfahrungsmäßig in größerem Umfange erfolgenden, Beurlaubung von Gerichtsmitgliedern um deren dauernde Verhinderung im Sinne des § 62 (jetzt 63) Abs.2 GVG handelt". Auch in’ BGHSt 15,217,220/221 heißt ess "Nun wird durch die

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Einrichtung der Ferienkımmern und Feriensenate die Besetzung der Spruchkörpe.r und die Verteilung der Geschäfte für die Dauer der Gerichtsferien - also immerhin für zwei Monate des Jahres -— wesentlich geändert, Solche Änderungen sind gemäß §§ 63 Abs.2, 117, 131 GVG alleinige Aufgabe des Präsidiums. Daß in § 63 Abs.2: GVG die Einrichtung der Ferienkammern nicht ausdrücklich erwähnt wird, ist wiederum unerheblich, weil es sich der Sache nach um eine Entscheidung nach dieser Vorschrift handelt."

- Dem können die Revisionen nicht entgegenhalten, die: Zeit der Gerichtsferien sei bereits vor Beginn des Jahres bekannt. Unbekannt sind die Besetzungsmöglichkeiten;-

Abwegig ist die Auffassung der Revisionen Km und Ep, "die Einleitung eines Normenkontrollverfahrens, in jedem Falle die Anhörung des Bundesverfassungsgerichts dürfte erforderlich sein". § 63 GVG, auf den. sich auch die Revisionen gerade berufen, ist verfassungsmäßig. 2. | . 2. Die Beschwerdeführer halten weiterhin § 62 Abs:l GVG für verletzt, weil nicht ein Direktor, sondern ein Landgerichtsrat den Vorsitz geführt habe,

Auch diese Rüge vermag ihnen nicht zum Ziele zu verhelfen.

Abgesehen davon, daß nach. .herrschender Meinung von der Anwendung des § 62 Abs.1 Satz 1 während der Gerichtsferien ausnahmsweise abgesehen werden darf (vgl.Schäfer in Löwe/Rosenberg 20.Aufl. § 201 GVG Anm.l; ;RGSt 56,143, 145), hat das Direktorium am.29.Juni 1962 den Landgerichtsdirektor Nolte zum Vorsitzenden der 1,Großen Ferienstrafkammer bestellt, Dieser war allerdings nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten von 15.0ktober 1962 seit dem 5,Juni 1962 krank, mit der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit noch während der Gerichtsferien wurde jedoch gerechnet, Er. war. daher

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.

nicht auf Dauer und für eine unbestimmte, unabsehbare zeit verhindert. Er kornte durch den dienstältesten Landgerichtsrat - das war der Landgerichtsrat vom>- vertreten werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer (siche deren Erwiderung auf die Gegenerklärung

der Staatsanwaltschaft) ist es auch nicht zu beanstanden, daß in dem Sitzungsplan, ler in dem Geschäftsverteilungsplan enthalten ist, der Landgerichtsret WWW für die Sitzung am 31.Juli 1962 (Verkündung des Urteils am

1. August 1962), als Vorsi;zender aufgeführt worden ist. Das geschah offensichtlish nur vorsorglich für den Fall, daß der ordentliche Vor.itzende weiterhin krank war,

3.. Soweit die Revisionen "yorsichtshalber" rügen, daß die Ferienstrafkammer mit einem Gerichtsassessor als’ Beisitzer: besetzt war, ist die Rüge unzulässig. Es sind keine Tatsachen angegeben, aus denen sich ergeben könnte, warum die Teilnahme eines Gerichtsassessors entgegen § 29 DRiG unzulässig sein könnte.

4. Eine Verletzung des § 193 GVG soll nach Ansicht der Beschwerdeführer Kp und EEE darin liegen, daß der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, der Staatsanwalt zum, das Beratungszimner während der Beratung betreten hat.

"Auch diese Verfahrensbeschwerde dringt nicht durch.

Nach den dienstlichen Äußerungen des Staatsanwalts ZU una des Landgerichtsrats WB hatte der Sitzungsvertreter seinen Mantel ‚und seinen Koffer in der an ‚den. Sitzungssaal anschließenden ‚Bücherei .des- Amtsgerichts in Delmenhorst, in ‚dem die Hauptverhandlung stattgefunden hat, abgelegt, weil dort kein besonderer Raum vorhanden ist, in dem die Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ihre Garderobe ablegen können, Die Bücherei dient gleichzeitig als Beratungszimner.. Unnittclbar nachdem die Strafkammer sich "zur Beratung zurückgezogen hatte", bat Staatsanwalt Ziemens den Vorsitzenden, etwas von seinen

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Sachen herausholen zu dürfen. Im Einverständnis mit dem Vorsitzenden zog er sodann seinen Mantel an und nahm seine Zigarrentasche an sich. Nach kurzer Zeit verließ

er sodann die Bücherei. Die Beratung hatte zu dieser Zeit noch nicht begonnen, es wurde auch nicht über die Sache gesprochen.

Hiermach ist § 193 GVG nicht -verletzt worden. Da die Beratung noch nicht begonnen hatte und nach der Überzeugung des Senats auch nicht in Gegenwart des Staatsanwalts über den abzuurt :ilenden Fall gesprochen worden. ist, ergeben sich im Gegensatz zu dem Fall, welcher der in MDR 1955,272 mitgeteilten Entscheidung zugrunde: lag, keine Bedenken, Die Auffassung .der Revisionen, die Beratung habe schon dadurch begonnen, daß der Vorsitzende am Schlusse der Verhandlung verkündet habes "Das Gericht zieht sich zur Beratung zurück", ist haltlos.

5. Soweit die Beschweräeführer vorgetragen haben, das Urteil hätte "die Würdigung der Urkunde mittels Augenscheins enthalten müssen", handelt es sich nicht um eine sogenannte Aufklärungsrüge (Rüge der Verletzung des § 244 Abs.2 StPO). Es wird nicht behauptet, die Urkunden seien unter Verletzung des § 244 Abs.2 StPO nicht zur Wahrheitsfindung herangezogen, sondern nur gesagt, sie seien in den Gründen nicht gewürdigt worden. Dazu war die Strafkammer jedoch auch nach § 267 StPO nicht verpflichtet.

6. Schließlich weisen die Revisionen der Angeklagten Kup und EEE noch darauf hin, daß die Urteilsgründe entgegen der Vorschrift des $. 275 Abs.1 StPO erst nach etwa sieben Wochen zu den Akten gebracht worden sind. Wie beide Beschwerdeführer auf die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft erklärt haben, soll hiermit jedoch keine Verfahrensbeschwerde erhoben werden. Es soll nur auf BGH NW 1951,970 aufmerksam gemacht werden, wonach bei erheblicher Fristüberschreitung besonders strenge Anforderungen an die Vollständigkeit der Gründe zu stellen sind.

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II- Die Sachrüge.

Auch die sachlickrechtlichen Angriffe vermögen den Revisionen der Beschwerdeführer wind Mi nicht zum Ziele zu: verhelfen, Die Revision des Angeklagten KB ist in Bezug auf den Schuldspruch ebenfalls unbegründet, jedoch führt die auf die allgemeine: Sachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils bei diesem Beschwerdeführer zur Aufhebung der Strafaussprüche mit Ausnahme des Falles 1 der Urteilsgründe.

1. a) Soweit der Angeklagte Kg im Falle 1 (Unterschlagung) verurteilt worden ist, hat seine Revision keinerlei Einzelangriffe erhoben, so daß es nach dem gesamten Vortrag der Revision schon zweifelhaft sein kann, ob auch Fall 1 mit der Sachrüge angegriffen werden soll: Jedenfalls ist das Rechtsmittel zu diesem Falle offensichtlich unbegründet.

b) Das gilt auch von den Fällen 2, 3, 4, 5, 8, 9

.„. and 11 der Urteilsgründe, in denen die Beschwerdeführer

unter wechselnder Beteiligung wegen Betruges und versuchten Betruges, zum Teil in Tateinheit mit Urkundenfälschung, verurteilt worden sind. Näher einzugehen ist nur auf folgende Fällez

Im Falle 2 ist BE als Gehilfe verurteilt worden, . weil er FEB in seinem Entschluß, zu betrügen und zu fälschen, dadurch unterstützt hat, daß er ihm zuredete, es werde "schon nichts schief gehen". Zu Unrecht bemängelt die Revision Bi, eine derartige "Nbeiläufige" Äußerung sei für die Annahme einer Beihilfehandlung ungeeignet. Es ist ‚auch nicht richtig, daß "jede Peststellung" darüber fehlt, "wann und in welchem Zusammenhang" BD auf Kam sinzeredet hat. Es geschah "bei

. Fälschung und Weitergabe der Bustellung".

Im Falle 8 (EEE und TEE) sieht das Landgericht den Schaden darin, daß die Fima Stamm es unterlassen hat, den: von Kb auszezahlten Geldbetrag, den die Aan-

geklagten nicht zurüc'igezahlt haben, sofort zurückzufordern.

Es fehlt eine ausdrückliche Feststellung, daß bei 'söfortiger Rückforderung der Schaden nicht eingetreten wäre.

Dem Zusammenhang: der Urteilsgründe ist jedoch zu entnehmen, “ daß nach der Überzeugung der Strafkamner die Firma Stau .

bei rechtzeitiger .Aufdeckung der Machenschaften der Angeklagten sich durch Verrechnung hätte schadlos halten

c): Nicht‘ frei von Bedenken sind jedoch die Ausführungen der: Strafkamner in den Fällen Nr.6 (versuchter Betrug des Angeklagten NW): 13, 16 und 17: (Betrug den Angeklagten EEE), 14 (Betrug des Angeklagten za) - ‘ In diesen Fällen haben die jeweils beteiligten Angeklagten " die Besteller durch Täuschung dazu gebracht, einen Bestellschein auszufüllen. Sie taten das "in der Absicht, sich. die Provision. und. als Voraussetzung dafür der Firma ... : einen neuen ‚Vertrag zu verschaffen", Der Schaden der getäuschten Besteller wird darin gesehen, "daß sie sich der Gefahr eines Rechtsstreites aussetzten, in dem sie die. durch den Angeklagten verursachte Täuschung zu beweisen hätten",

Diese Begründung ist nicht frei von Rechtsirrtun,

Die Provision scheidet nämlich als erstrebter ver- " mögensvorteil im Sinne des § 263 StGB aus, weil zum Mat-

bestand deg Bebzuges gehört, Gas der Täter sich den rechte- |

des Getäuschteri verschaffen will, & äle'den Vermögensschaden . verursacht (BGHSt 6,115 - sogenannte Stoffgleichheit). Daran fehlt es in den aufgeführten Fällen, denn die in

der Auszahlung der Provision liegende Vermögensschädigung wurde nicht unmittelbar (vgl.BGH aaO S.116) durch die Vermögensverfügung der Getäuschten, als die das Landgericht

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die Besteller ansieht, herbeigeführt, sondern durch die . Vermögensverfügung der Lieferfirmen.

Nun sieht die Strıfkammer den von den Angeklagten für einen anderen, närlich die Lieferfirmen, erstrebten Vermögensvorteil allerdings auch in den durch Täuschung erlangten Verträgen, also in den hieraus hergeleiteten Ansprüchen der Lieferfirmen, Diesen Ansprüchen stehen _ auf der Seite 'der Getäuschton die Rechte entgegen, die ihnen aus dem Abschluß der Verträge erwuchsen, nämlich . . ihr Anspruch auf Lieferung einer Blitzschutzanlage. Nur wenn dieser Anspruch in seinen Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung zurückbleibt, ist ein Schaden im Sinne des § 263 StGB vorhanden (vgl. BGHSt 16,220,221), der gleichsam die Kehrseite (vgl. BCHSt 6,116) des erstrebten Vermögensvorteils ist, Daß Leistung und Gegenleistung auf einen durch Täuschung herbeigeführten Vertrage beruhen, ist hierbei grundsätzlich ohne Bedeutung, denn dar Betrug ist kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern eine: Vermögensstraftat,

Hieraus erhellt, daß derjenige, der sich auf Grund einer Täuschung zu einer Leistung verpflichtet und dafür eine gleichwertige Leistung erhalten soll, allein deshalb noch nicht ohne weiteres im Sinne des Betrugstatbestandes geschädigt ist, obwohl er durch den Vertragsabschluß in seiner wirtschaftlichen Beweäungsfreiheit beeinträchtigt wird (vgl. BGHSt 16,321). Das Landgericht konnte den Vermögensschaden daher nicht darin sehen, daß die getäuschten Besteller sich "der Gefahr eines Rechtsstreites aussetzten". Nicht hierin liegt der ihrer Vermögensverfügung, dem Abschluß des Vertrages, entsprechende Vermögensschaden. zu untersuchen war vielmehr, ob der durch die Täuschung errungene Vermögensvorteil, der Anspruch auf Lieferung, der von ihnen eingegangenen Verpflichtung entsprach. Darüber, ob die von den Lieferfirmen den

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getäuschten Bestellern versprochene Leistung dem vereinbarten Preis entsprach, hat sich das Landgericht nicht geäußert. Das vermag jdoch den Bestand des Urteils (bei KO der Schuläsprüche) nicht zu gefährden.

'Es ist nämlich in der Rechtsprechung anerkannt, daß bei einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit ein Vermögensschaden trotz Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung dann gegeben sein kann, wenn weitere -Umstände hinzutraten. Diese können’ (vel. BGHSt i6, >21) insbesondere dann vorliegen, wenn der Erwerber, “

a) die angebotene "eistung nicht oder nicht in vollem Unfange zu dem. ‚vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumütbarer. Weise verwenden kann oder

.b) durch ‚die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird oder:

“ e) infolge der Verpflichtung nicht mehr über aie Mittel verfügen kann, ‘die zur ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen . persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerläßlich sind.

.Daß diese Voraussetzungen in den hier in Betracht kommenden Fällen 6, 13, 14, 16 und 17 gegeben sind, ergeben die Feststellungen der Strafkanmer. on

‚Was zunächst den Fall 14 (Angeklagter MB -: Betrug zum Nachteil Tg) anlangt, so hat die Strafkammer. den Schaden ausdrücklich. nicht aur in der Gefahr des Rechts» streites, sondern auch darin gesehen, daß TED "sine Verbindlichkeit übernahn, - ‚die. für seine wirtschaftlichen Verhältnisse insofern erheblich. war, als ein nicht un-- bedeutender Teil seiner Einkünfte anderen dringenden Bedürfnissen entzogen wurde", Demit ist der Schaden im Sinne der obigen Ausführungen zu c ausreichend dargetan.

Wenn die Strafkammer in den übrigen Fällen die Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Getäuschten nicht ausdrücklich hervorhebt, so ergeben die Feststellungen des Urteils klar, daß eine solche

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vorlag und es sich nickt nur um eine unbedeutende wirtschaftliche Bindung handelte.

56 bewohnte die "iitwe EB (Fall 6 -: a) nit ihrem Bruder ein kleines landwirtschaftliches Grundstück

und hatte äusdrücklich abgelehnt, eine Blitzschützanlage - zu bestellen, Offensichtlich hatten der Beschwerdeführer (und der verstorbene. Versreter Mutter) das auch erkannt und Frau HE deshalb erklärt, die Branäkasse werde. einen Zuschuß von 400 D!: zahlen. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe sollt: Frau Hp zu einer Vermögens-

‚verfügung veranlaßt werden, die eine bestimmte Gefahr

für ihre wirtschaftliche Lage herbeigeführt hätte (vgl. BGHSt. 16,328 unter. c).

- Ähnlich 'liegt es in -Falle 13 Angeklagter uw - Betrug zum Nachteil AED: AB hatte un ausdrücklich erklärt, daß er nur Pächter sei. Er verdiente wöchentlich 80 bis 100 DM. Unter diesen Umständen gefährdete die infolge der Täuschung übernommene Verbindlichkeit über immerhin -1.645 DM die oränungsgenmäße Erfüllung seiner sonstigen Verbindlichkeiten.

Soweit im Falle 16 DD (und Zi) Fräulein Me zur Unterschrift unter eine Bestellung veranlaßt haben, ist dem Urteilszusarmenhang ohne weiteres zu entnehmen, daß für diese. eine Blitzschutzanlage völlig unnütz war und-deshalb ein Schaden vorlag (vgl. BGHSt 16, 321, 326, 328 oben)»

‚Im Falle 17 endlich (Betrug zum Nachteil des Ehenannes

CL) hatte Frau Can dem Angeklagten Tg - (und TE ausdrticklich mitgeteilt, deß ihr Mann’ und sie

noch, Abzahlungen auf ihr Auto zu leisten und daher kein Geld hätten. u

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"3, Die Revisionen üer Angeklagten KB und pn tragen noch vor, sämtliche Taten dieser Beschwerdeführer seien nur Teile einer fortgesctzten Handlung. Dieser Vortrag zur Sachrüge ist offensichtlich unbegründet.

4. Die Strafzumessungsgründe weisen durchgreifende Bedenken nur insoweit auf, als sie sich auf den Angeklagten

KB Dezichen,.

Dieser Beschwerdeführer ist nach der Urteilsformel und nach der rechtlicher Würdigung des Betruges in zwei Fälien für schuldig befunden worden. Bei der Strafzumessung geht die Strafkamher jedoch von drei Fällen aus (außer 3 und 4 auch 16 I). Es 1äßt sich nicht ausschließen, daß die Strafkammer sowohl bei der Strafzumessung in'’den Einzeilfällen als auch bei der Bildung der Gesamtstrafe von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist. Auszunehmen war nur der Fall 1, der sich von allen übrigen. Fällen grundlegend unterscheidet und durch den zufgezeigten Fehler auch im Strafmaß nicht beeinflußt sein kann. Auf die Angriffe der Revision gegen die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung brauchte der Senat nicht einzugehen, Die Strafkammer muß erneut prüfen, ob die Voraussetzungen des § 23 StGB_ gegeben sind.

-Wie die Strafkammer auf UA S,40 ausdrücklich klargestellt hat, ist der Angeklagte Dip nach der Urteilsformel versehentlich anstatt wegen Betruges nur wegen versuchten Betruges verurteilt worden, Hierdurch ist dieser Beschwerdeführer nicht beschwert. Er wehrt sich auch vergeblich dagegen, daß die Strafkammer es abgelehnt hat, die gegen ihn verhängte Gesamtstrafe zur Bewährung auszusetzen. Die Begründung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden, Sie ergibt, daß schon die Voraussetzungen des § 23 Abs.2 StGB nicht vorliegen. Darauf, ob - wie die Revision meint - § 23 Abs.3 Nr.1 StGB nicht richtig angewendet worden ist, kommt es daher nicht an.

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Auch hinsichtlich d:s Angeklagten WEB hat der Senat auf die allgemeine Sachrüge die Strafzumessungsgründe geprüft. Diese Prüfung hat keine Rechtsfcehler zutage gefördert.

Ills

Es wird sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung gegen den Anzeklagten Ki die Feststellungen zu den rechtskräftigen Schuldsprüchen zu verlesen. In die Gründe des auf die neue Hauptverhandlung ergehenden Urteils brauchen diese jedoch nicht :ufgenommen zu werden. Dort können sie als bekannt vorausgesetzt werden.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Kersting