Rechtsprechung / BGH / 4. Strafsenat / 1962
BGH Entscheidung vom 03.08.1962 – 4 StR 181/62
4. Strafsenat
StrafrechtBundVolltext
2153 059
4_StR_181/62
ImNamen des Volkes, In der Strafsache
gegen
1. die Yagenwäscherin Edith Klara Maria Inge E MI - PER aus HE, dort geboren am — 1930,
2, die Hausfrau Johanna Pa aus Me, dort zeporen am | 1909,
5. die Hausfrau Martha K eb. KB aus MB, geboren an B 13592 in Westpreußen,
säntliche zur Zeit in Untersuchungshaft
wegen gemeinschaftlichen Totschlags u.a.
hat der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. August 1962, an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,
Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Martin Bundesrichter Frof.Dr.Lang-Hinrichsen
Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellter m» als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkennt:
I. Auf die Revisionen der Angeklagten Johanna N | und KEEM wira das Urteil des Schwurgerichis in
Kleve vom 1, Dezember 1961 mit den Feststellungen aufgehoben.
II. Auf die Revision der Angeklagten Edith E wird das genannte Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
Ihre weitergehende Revision wird verworfen,
Ill. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung unä Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
A. Das Schwurgericht hat die Angeklagten Edith und Johanna EEE (Tochter una Mutter) wegen gemeinschaftlichen Totschlags zu zwölf und zu zehn Jehren, die Angeklagte Me —] (Großmutter bzw. Mutter der beiden anderen Angeklagten) wegen Beihilfe zu dieser Tat zu ebenfalls zehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Die bürgerlichen Ehrenrechte wurden der Angeklagten Edith EEE auf acht Jahre, den beiden anderen Angeklagten auf je sechs Jahre aberkannt.
Wie das Schwurgericht für nachgewiesen hält, erstickte oder erwürgte die ledige Angeklagte Edith ri GEB in ien frühen iiorgenstunden des 12. Dezember 1960 das gerade geborene Kind ihrer jüngeren, ebenfalls ledigen Schwester Ellen, während diese unmittelbar nach der Entbindung noch in dem einen der beiden Betten des von ihnen beiden benützten Schlafzimmers lag. Den Entschluß zur Tö-
tung hatte zoith EEE schon Wochen vorher gefaßt und dies ihrer Mutter und ihrer Großmutter, den beiden anderen
Angeklagten, mitgeteilt. Diese beiden waren damit einverstanden, wobei Frau KW sich bereit erklärte, die Leiche des Kindes seiner Zeit zu beseitigen.
B. Die Angeklagten beanstanden in ihren Rechtsmittelbegründungen das Verfahren des Schwurgerichts und erheben verschiedene sachlichrechtliche Einwände gegen ihre Verurteilung.
I. Zur Revision der Angeklagten Edith Te:
1.) Sie rügt das Verfahren des Schwurgerichts in mehr. facher Hinsicht, jedoch ohne Erfolg.
a) Sie sieht einen Verfahrensverstoß besonders darin, daß in der Hauptverhandlung die Niederschrift über ihre ermittlungsrichterliche Vernehmung verlesen wurde, obwohl ihr Verteidiger dem widersprochen habe. Die Verlesung sei weder insoweit zulässig gewesen, als die Niederschrift ein Geständ. nis eigenen strafbaren Verhaltens enthalten habe, noch insoweit, als darin Angaben von ihr festgehalten worden seien, durch die sie die beiden Mitangeklagten belastet habe. Für die Verlesung habe es, soweit sie sich auf ihr Geständnis eigener Schuld bezogen habe, an den Voraussetzungen des Urkundenbeweises nach § 254 StPO gefehlt, den das Schwurgericht äurchgeführt habe und habe durchführen wollen; die Verlesung des Teils der Niederschrift, der ihre die Mitangeklagten belastenden Angaben umfaßt habe, sei unzulässig gewesen, weil ihr Verteidiger der Verlesung widersprochen und deshalb kein Fall des § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO vorgelegen habe,
bfvie Angeklagte hatte, wie vor der Polizei, so auch vor dem Ermittlungsrichter Aussagen gemacht, in denen sie 50- wohl ihren eigenen Tatbeitrag gestanden als auch die beiden anderen Mitangeklagten belastete. Am ersten Tag der Hauptverhandlung hielt ihr der Vorsitzende das Schwurgerichts diese Aussagen vor. Sie gab zwar zu, sie vor dem Ermittlungsrichter gemacht zu haben, bestritt aber die sachliche Richtigkeit. im zweiten Hauptverhandlungstag wurde auf Grund Gerichtsbeschlusses die Niederschrift über ihre Vernehmung (wie auch überdies der beiden Mitangeklagten) vor dem Ermittlungsrichte! verlesen und zwar "zum Zwecke der Feststellung der Geständnisse". Den Einwand der Verteidiger in der Hauptverhandlund»
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diese Verlesung sei im Hinblick auf § 251 Abs. 1 Ur. 4 StPO unzulässig, weil die verlesenen Aussagen "auch Mitbeschuldigte" beträfen, hat das Schwurgericht durch Beschluß zurückgewiesen, "weil § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO einer Verlesung geräß § 254 StPO nicht entgegenstehe!.
Im Ergebnis ‘ist dieses Verfahren des Schwurgerichts unbedenklich,
Es kann unentschieden bleiben, ob das Schwurgericht wegen der Einlassung der Angeklagten, wie es zur Niederschrift ihres Geständnisses vor dem Ermittlungsrichter gekommen sei, einen Fall für gegeben halten durfte oder mußte, der die Verlesung der Niederschrift "zum Zwecke der Beweisaufnahme!" über ein Geständnis, wie sie § 254 StPO im Auge hat, rechtfertigte oder gebot, oder ob die Angaben der Angeklagten in der Hauptverhandlung über ihr Geständnis dahin zu verstehen waren, sie habe vor dem Ermittlungsrichter ihre sie selbst und die beiden Mitangeklagten belastenden Aussagen aus freien Stücken und in voller Erkenntnis ihrer Bedeutung und mit Billigung ihrer Fassung gemacht. In dem zuletzt angenommenen Fall würde das Schwurgericht die Angaben der Angeklagten zum unmittelbaren Beweis der Tatsache verwertet haben dürfen, daß die Angeklagte ein Geständnis des in der Niederschrift wiedergegebenen Inhalts abgelegt habe. Der dennoch geschehenen Verlesung der Niederschrift würde dann nur die Bedeutung von Vorhalten an die Angeklagte darüber zugekommen sein, ob sie ein solches Geständnis gemacht habe,
Im einen wie im anderen Fall war die Verlesung der Niederschrift zulässig. Ob sie darüber hinaus — etwa weil
die Aufklärungspflicht des Gerichts dies gebot (vgl. BGHSt 1, 94, 96; 11, 159, 160) - erforderlich war, kann auf sich be. ruhen.
Der Zulässigkeit der Verwertung von Niederschriften über Erklärungen eines Nitangeklagten, die er vor der Haupt. verhandlung abgegeben hat, sei es im Wege des Urkundenbeweises nach § 254 StPO oder von Vorhalten, die unter Unständen in der Form der wörtlichen Verlesung der Niederschrift zulässig oder sogar erforderlich sein können, zum Zwecke der Klärung, ob er Aussagen dieses Inhalts gemacht hat, steht es nicht entgegen, daß diese Angaben nicht lediglich ein Geständnis eigener Straftaten enthalten, sondern auch gleichzeitig oder daneben einen anderen in demselben Verfahren Mitangeklagten belasten. Der Hinweis auf § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO, auf den sich die Angeklagte schon in der Hauptverhandlung und wiederum in ihrer Revisionsbegründung für ihre gegenteilige Meinung berufen hat, geht fehl. Alle in den vier Nummern des Absatzes 1 dieser Bestimmung vorgesehenen Fälle, in denen an Steile der Vernehmung eines Zeugen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten die Verlesung der Niederschrift über seine frühere richterliche Vernehmung als Urkundenbeweis für zulässig erklärt ist, haben zur Voraussetzung, daß der Zeuge, Sachverständige oder Mitbeschuldigte in der Hauptverhandlung nicht anwesend und deshalb zur unmittelbaren Vernehmung in ihr nicht zur Verfügung steht (siehe auch Kleinknecht/Müller, StPO 4. Aufl. Anm. 1 vor a zu § 251). In der Hauptverhandlung gegen die Angeklagte Edith Eitelhuber in diesem Verfahren aber waren die Mitangeklagten anwesend und gaben Erklärungen zur Sache ab.
Die Verwertung der vor dem Ermittlungsrichter gemachten Angaben der Mitangeklagten zum Beweis dafür, daß sie
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Aussagen des in den Niederschriften protokollierten Inhalts gemacht hatten, war im vollen Umfang dieses Inhalts zulässig, nicht nur, soweit die Angaben ein Geständnis eigener Schuld enthielt;.., sondern auch soweit sie die NMitangeklagte Edith Eitelhuber belastete (RGSt 9, 88, 90). Die Heranziehung ihrer im Ermittlungsverfahren abgegebenen Erklärungen diente auch insoweit nicht dem Ersatz, sondern nur der Ergänzung ihrer Aussagen. Das ist ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens (§ 250 StPO) zulässig (vgl. BSHSt 1, 5). Dies würde selbst dann gelten, wenn ein Fall vorgelegen . hätte, bei dem der Inhalt der früheren Angaben in einem richterlichen Vernehmungspratokoll in der strengen Form des Urkundenbeweises nach § 254 StPO ermittelt wurde. Das ergibt sich daraus, daß wegen des engen inneren Zusammenhanzes der festzustellenden Tatvorgänge, wie en hier gegeben ist, nur eine einheitliche Tatsachenfeststellung sowohl hinsichtlich der geständigen Angeklagten wie auch ihrer Mitangeklagten denkbar ist (BGHSt 3, 149, 153). Nicht weniger trifft üjies dann zu, wenn jener Inhalt im Wiege des Vorhalts der hiederschrift gegenüber den Mitangeklagten, sei es auch in der Form ihrer wörtlichen Bekanntgabe durch Verlesung, geklärt wird. Denn die Aussage eines in der Hauptverhandlung vernommenen Beschuldigten ist in ihrem wollen Umfang verwertbar, also auch insoweit, als durch sie ein Mitbeschuldigter belastet wird. Denn gelten für den Fall, daß die mehreren Angeklagten miteinander verwandt sind und deshalb dann, wenn sie Zeugen wären, daraus ein Recht zur Zeuanisverweigerung herleiten könnten, nicht die Grundsätze, die bei der Vernehmung von Zeugen Ig> greifen (BeHSt 3, 149 ff).
Außerdem rügt es die Beschwerdeführerin Edith re» WE: ia: üas Schwurgericht einen Beweisamtrag ihres Ver-
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teidigers auf Vernehmung eines Sachverständigen über ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit abgelehnt hat. Der Sach. verständige war zum Beweis dafür benannt, daß sie zur Zeit
der Tat nicht im Vollbesitz ihrer Geisteskräfte gewesen sei, weil sie bis gegen vier Uhr des Tatmorgens als Wagenwäscherin gearbeitet, dann noch zu Hause Hausarbeiten verrichtet
und schließlich dem Geburtsvorgang ohne jede Sachkenntnis gegenüber gestanden habe; sie sei deshalb körperlich und see. lisch erschöpft gewesen. Das Schwurgericht hat diesen An-
trag abgelehnt, weil es seibst die erforderliche Sachkunde besitze. In dieser Ablehnung liegt, wie die Ausführungen des Schwurgerichts in seinem Urteil über die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Angeklagten erkennen lassen, kein Rechtsverstoß. Es legt dar, daß die Angeklagte zwar die ganze vorausgehende Nacht hindurch gearbeitet habe, daß
dies aber für sie nichts Ungewöhnliches gewesen sei. Denn das habe sie bereits längere Zeit getan. Sie sei durch diese Arbeit auch nicht übermüdet gewesen, weil sie nach Arbeitsschluß noch zwei Stunden häusliche Arbeiten verrichtet habe. Die Ausführung der Tat zeige klare Überlegung. So habe auf ihren Rat ihre Mutter den Vater, der von der bestehenden Schwangerschaft seiner Tochter Ellen und der unmittelbar be- ip vorstehenden Geburt nichts gewußt habe, aus dem Hause geschickt, damit er nicht Zeuge der geplanten Tat werde. Edith EEE sei zwar möglicherweise durch die überraschende Lebendgebut des Kindes — die Angeklagte hatte wegen eines früheren Eingriffs eines Arztes bei ihrer Schwester lange mit einem Abgang der Frucht gerechnet - und bei Ausführung ihrer Tat erregt gewesen. Das treffe aber auf den, der eine derart schwere Straftat begehe, in der Regel zu, ohne daß dies seine Handlungs- und Einsichtsfähigkeit erheblich beeinträchtigt
zu haben brauche, es sei denn, daß noch weitere "gravierende
Umstände" hinzukämen., Solche seien aber in der Person der Angeklagten nicht ersichtlich (UA S. 25, 26).
Diese Ausführungen zeigen, daß das Schwurgericht keinen wesentlichen Umstand übersehen hat, der bei Würdigung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Angeklagten Edith SEE ier Berücksichtigung wert war, und daß es über die für diese Frage erforderliche Sachkunde verfügte,
c) Der Verteidiger der Angeklagten hatte in der Hauptverhandlung ferner beantragt, es solle ein Leumundszeugnis des Arbeitgebers der Edith a] eingeholt werden. Auch diesen Antrag hat das Schwurgericht abgelehnt, weil die zu beveisende Tatsache als wahr unterstellt werde. An keiner Stelle seines Urteils setzt sich das Schwurgericht in Widerspruch zu dieser Zusage. Es betont vielmehr in seinen Strafzumessungserwägungen ausdrücklich, die Angeklagte habe sich "durch eine fleißige, sittsame, häusliche und familiengerechte Lebensweise ausgezeichnet" (UA S. 34).
d) Schließlich hatte das Schwurgericht entgegen der Auffassung der Revision keinen Anlaß, eine Alkoholblutprobe bei der Zeugin Ellen TB (Kiniesmutter) zu nehmen und zu klären, ob sie ihre Aussage in der Hauptverhandlung nicht im Zustand der Alkoholisierung gemacht habe und ihren Angaben deshalb zu mißtrauen sei, Denn das Schwurgericht hatte keinen Grund, die Richtigkeit ihrer Angaben zu bezweifeln, sie habe lediglich ein halbes Fläschchen Unüerberg getrunken.
2,) Die sachlichrechtliche Überprüfung der Verurteilung der Angeklagten Edith ED hat zum Schuläspruch
keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben. Dies näher zu erörtern, besteht umsoweniger Anlaß, als die Angeklagte den Schuldspruch nicht mit näheren Begründungen angreift,
Dagegen kann der Strafausspruch gegen sie auf Grund der bisherigen Feststellungen und Erwägungen des Schwurgerichts nicht bestehen bleiben. Wie den beiden Mitangeklagten hat es auch ihr mildernde Unstände im Sinne des § 213 StcB versagt. In der Begründung dieses Teils seiner Entscheidung wird es den eigenen Feststellungen über die Persönlichkeit der Angeklagten, vor allem über ihre Beweggründe zur Tötung des Kindes ihrer Schwester, nicht in vollem: Unfang gerecht, Es sieht den entscheidenden Beweggrund zu ihrer Tat in den Bestreben zu vermeiden, daß durch die Ernährung und Erziehung des Kindes die Unterhaltsmittel für die ganze Familie, die sie als Haupternährerin in erster Linie durch ihren Lohn bereitstellte, weiter geschmälert würden (UA S. 32 unten, 33 oben), mochte sie auch rechtlich nicht verpflichtet gewesen sein, zum Unterhalt des Kindes beizusteuern. Das Schwurgericht bringt zum Ausdruck (UA S. 34), daß "diese Motivierung der Tat!" nach allgemeiner sittlicher Wertung auf einer sehr niedrigen Stufe, ja an der unteren Grenze der allgemeinen sittlichen Wertung stehe (UA S. 35), wenn das Ge- 1) richt es auch ablehnt, darin einen niedrigen Beweggrund in Sinne des § 211 Abs. 2 StGB zu finden. Das Schwurgericht setzt sich jedoch in diesem Zusammenhang nicht mit der an anderer Stelle des Urteils (UA S. 6) festgestellten Einstellung der Angeklagten auseinander, wonach sie kein uneheliches Kind im Hause dulden wollte, weil sie nicht auch noch für dieses sorgen wolle und zur Begründung für diese Einstellung erklärte, sie selbst wolle nämlich auch einmal heiraten und sich für diesen Zweck eine Aussteuer zusammensparen, Vas Schwurgericht läßt auch seine eigene ertung
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außer acht, wonach die wirtschaftliche Sorge der Angeklagten für die Familie "als besonders achtenswert' anzusehen sei, zumal da sie durch die ungünstige Vermögenslage der Farilie gehindert worden sei, selbst obwohl schon 30 Jahre
alt, irgendwelche Ersparnisse etwa für eine Aussteuer zurückzulegen (UA S. 33). Demnach blieben die Beweggründe zur Tötung des Kindes bei der Beschwerdeführerin nicht in dem Bestreben nach wirtschaftlichen Vorteilen haften, sondern waren zum Teil auch von anderen als materiellen Bewveggründen bestimmt.
Diese Gesichtspunkte hätte das Schwurgericht sowohl bei seiner Entscheidung zu § 215 StGB wie im Rahmen der Strafzumessung im übrigen zu Gunsten der Angeklagten berücksichtigen, jedenfalls in ihren Strafzumessungserwägungen erörtern müssen, um zu einer gerechten Abwägung der strafmildernden und strafschärfenden Umstände bei der Angeklagten zu gelangen. Dieser Mangel muß zur Aufhebung des Strafausspruchs bei der Angeklagten Edith Eitelhuber führen.
Bei der neuen Strafbemessung wird das Schwurgericht allerdings auf der anderen Seite, wenn dies wiederun festgestellt werden sollte, nicht übersehen ‚äürfen, daß die Angeklagte das Kind ihrer Schwester tötete, obwohl diese ausdrücklich bat, sie solle es in Ruhe lassen, es sei ihr kind (UA S. 7), und daß sie, als ihre Schwester laut schrie, ihr den Mund zuhielt. Dieses Verhalten darf bei der Strafbemessung als ein möglicherweise für die Strafhöhe wesentlicher Umstand in Sinne des § 267 Abs. 3 StPO nicht unbeachtet bleiben, weil es Ausdruck besonders zielstrebigen, ja rücksichtslosen Verhaltens in der Verfolgung des Tötungsentschlusses war. "
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Es muß dem Schwurgericht überlassen bleiben, zu beur.. teilen und zu entscheiden, ob bei Abwägung all dieser bereits erörterten oder noch zusätzlich berücksichtigenswerten Umstände der Angeklagten mildernde Umstände nach § 213 gıGi zuzubilligen oder;zu versagen sind und welche Strafe den Unrechts- und Schuldgehalt ihrer Tat gerecht wird.
II. Zur Revision der Angeklagten Johannes Fi.
1.) Die bei der Behandlung der Revision der Beschwerdeführerin Edith J unter I 1 a erörterte Verfahrensrüge ist auch von dieser Beschwerdeführerin geltend gemacht. Insoweit kann auf die früheren Darlegungen Bezug genommen werden, die hier entsprechend gelten. Was in der Revisionsbegründung der Angeklagten Johanna 2 ‚Bf die Art und Weise, wie es zu ihrem Geständnis vor dem Ermittlungsrichter kam, susgeführt ist, widerspricht den FPeststellungen des Schwurgerichts, zu denen es auf Grund der Aussage des vernehmenden Richters gelangt ist.
2.) In sachlichrechtlicher Hinsicht beanstandet diese Beschwerdeführerin mit Recht, daß die Annahme des Schwurgerichts, sie sei nicht nur Gehilfin ihrer Tochter bei der N Tötung ihres Kindes gewesen, sondern deren Mittäterin, auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht begründet er-
scheint. Mittäter ist nicht schon der Teilnehmer an der Tat eines anderen, der ein erhebliches, möglicherweise sogar noch größeres wirtschaftliches Interesse am Erfolg der Tat des anderen hat als dieser selbst. Der Beitrag des Mittäters muß vielmehr so geartet sein, daß dieser die Tatausführung mit beherrscht und sich nicht lediglich der Herrschaft des anderen unteroränet. Ein wesentlicher Anhalt bei Entscheidung der Frage, ob der Teilnehmer an einer Straftat sie "als eigene" will, ist es, wie weit er den Geschehensablauf mit
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beeinflußt, so daß Durchführung und Ausgang maßgeblich auch von seinem Willen abhängen (BGHSt 2, 150, 151; 8, 393, 396; BGH in JR 1955, 304, 305). Das eigene wirtschaftliche Interesse kann allerdings neben dieser Mitherrschaft ein Anzeichen dafür sein, daß er die Tat als eigene will. Dieses Interesse am Erfolg allein aber reicht zur Annahme der Mittäterschaft nicht aus.
Den bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts läßt sich kein sicherer Anhalt für eine solche Mitherrschaft entnehmen. Vielmehr war ihnen zufolge die Tochter Edith EB GEB die von Anfang arı treibende Kraft. Sie war schon, als sie von der Schwangerschaft ihrer Schwester erfuhr, darauf bedacht, daß die Frucht durch ärztlichen Eingriff beseitigt würde. Als dies mißlungen war und sie ihre Hoffnung, es werde wenigstens zu einer Totgeburt kommen, schwinden sah, faßte sie schon vor der Geburt des Kindes für den Fall, daß es doch lebenä zur Welt kommen sollte, den festen Entschluß, es zu töten, Erst dann weihte sie ihre Mutter und Großmutter in ihren Plan ein und gewann deren Einverständnis. Dic Angeklagte Johanna EEE schirnte zwar die Tat ihrer Tochter dadurch ab, daß sie ihren Mann aus dem Hause schickte. Darin kann jedoch kein die Tatbegehung mitbeherrschender Beitrag gefunden werden, zumal die Angeklagte dies auf Anraten ihrer Tochter tat. Als sie dieser im Geburtszimmer bei der unmittelbaren Tatausführung zusah, verließ sie das Zimmer nit dem Bemerken, sie könne das nicht mehr ansehen. Diese Bemerkung reicht zwar nicht aus, ihr Strafbefreiung etwa wegen Rücktritts von ihrem Teilnehmerentschluß zu verschaffen. Denn damit erfüllte sie nicht ihre Pflicht, die Tötung zu verhindern; jene Bemerkung beweist aber, daß sie sich im wesentlichen auf untätiges Verhalten beschränkte, und, soweit
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sie tätig wurde, dies auf Geheiß ihrer Tochter tat. Demnach sprechen gewichtige Gründe dafür, daß sie sich dem be. herrschenden zZinfluß ihrer Tochter unterordnete, dies umsomehr, als, wie das Schwurgericht feststellt, es sich bei ihr "um eine labile und nicht sehr gefestigte Natur handelt, die offensichtlich unter dem Einfluß ihrer Tochter stand" (UA S. 34 unten, 35 oben).
Diese bisher schon im Schuldspruch nicht genügend berücksichtigten Umstände wird das Schwurgericht auch bei seiner Entscheidung nach § 213 StGB und bei der Strafzumessung im übrigen zu beachten haben.
III. Zur Revision der Angeklagten Kg:
1.) Für ihre Verfahrensrüge, die ebenfalls die Verlesung der Niederschrift über ihre Vernehmung durch den Ermittlungsrichter beanstandet, gilt das unter I 1 a Dargelegte sinngemäß. „
2.) Ihre Sachrüge muß, wie die der Angeklagten Johanna > EEE , zur Aufhebung des Schuldspruchs gegen sie führen,
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a) Zwar hat das Schwurgericht in der Bereitschaftserklärung vor der Tötung des Kindes, sie werde später dessen Leiche beseitigen, zutreffend eine seelische Unterstützung der Haupttäterin gesehen. Von diesen bei der Tat fortwirkenden Gehilfenbeitrag ist sie nicht mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten. Das vermochte sie weder durch ihre Bemerkung gegenüber der Angeklagten Edith EEE; als diese das Kind erärosselte, sie solle "das arme Würmchen
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aoch leben lassen, denn dieses könne nichts dafür", noch dadurch, daß sie die Aufforderung der Haupttäterin, sie solle auch selbst Hand an das Kind legen, ("Oma, mach Du weiter"), ablehnte mit den Worten, "das kann ich nicht und tue ich nicht". Mochte sie mit diesen Erklärungen auch zun Ausdruck gebracht haben, sie wolle nunmehr mit der Tötung des Kindes nichts nehr zu tun haben, so reichten sie doch nicht aus, die seelische Unterstützung, die sic mit jener Zusage zur Beseitigung der Kindesleiche der Haupttäterin gewährt hatte, in ihrer Wirkung ungeschehen zu machen, Sie hätte vielmehr, um mit strafbefreiender Wirkung zurückzutreten, alles in ihren Kräften Stehende und ihr Zumutbare tun müssen, die Tötung des Kindes zu verhindern, etwa durch die Drohung, sie werde, wenn Edith TEE ses kind dennoch töte, die Polizei verständigen, oder, falls diese Drohung wirkungslos geblieben wäre, eine Verständigung der Polizei tatsächlich vornehmen müssen.
b) Das Schwurgericht hat aber einen weiteren Gehilfenbeitrag der Angeklagten KB darin gefunden, daß sie die Angeklagte Edith Eitelhuber während der Erdrosselung des Kindes darauf aufmerksam machte, es komme jemand. Durch diese Warnung habe, so sagt das Schwurgericht, sie die Tötung "nach außen abgeschirmt" (UA S. 29). Bei der ÄAuslegung des Sinnes dieser Warnung hat das Gericht jedoch den Zusammenhang übersehen, in dem sie ausgesprochen wurde, Voraus ging die zweimalige Mahnung en Edith SED, :;ie solle das Kind doch leben lassen, nachfolgte ihre Weigerung, selbst Hand an das Xinä zu legen. Dennoch meint das Schwurgericht, die Angeklagte sl habe gerade äurch die Benerkung "Pst, da kommt jemand" vorsätzliche Beihilfe zur Pötung leisten wollen. Voraussetzung für diese Annahme wäre
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jedoch, daß sie noch in diesem Zeitpunkt die Tötung des Kindes billigte. Eine solche Billigung wäre aber schwerlich oder kaum in Einklang zu bringen mit jenen beiden schon erwähnten Äußerungen. Das Schwurgericht wird deshalb diese Frage nochmals zu prüfen haben.
c) Sollte sich ergeben, daß sie bei der Warnung ("Pst, da kommt jemand") an ihrem die Tötung des Kindes unterstützenden Willen nicht mehr festhalten wollte, so würde ein wesentlicher Teil des vom Schwurgericht bisher angenommenen Gehilfenbeitrags entfallen, Damit würde sich der Schuldumfang in einem Maß verringert haben, daß nicht nur der Strafausspruch, sondern bereits der Schuldspruch gegen sie berührt wäre. Aus diesem Grund hat der Senat äas Urteil gegen sie in vollem Umfang aufgehoben.
d) Das Schwurgericht wird bei seiner Entscheidung zur Straffrage, und zwar schon bei Prüfung der Anwendung des § 213 StGB, zu berücksichtigen haben, daß die Beschwerdeführerin Ko vei ihrem verhältnismäßig hohen Alter )) von 70 Jahren von einer vieljährigen Zuchthausstrafe empfindlicher getroffen wird als eine jüngere Angeklagte. Sollte
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kotberg Sauer Martin
Bundesrichter Prof.Dr.Lang-Hinrichen und Bundesrichter Dr. Flitner sind beurlaubt und können deshalb nicht unterschreiben.
Rotberg